一九五二年四月二十八日，隨著舊金山對日和約的生效，臺灣在國際法上脫離日本的主權。如果臺灣為日本國所放棄，而其所應歸屬之國仍末決定，那豈不是能說臺灣為「無主地」（terra nulius ）嗎？若是這樣，那麼，因為在此情勢之下，由於中華民國統治著臺灣，則豈不是中華民國對這個「無主地」的「先占」（Occupation）成立了嗎？而且，從日本的放棄臺灣算起，到一九七六年十月筆者提出研究報告書時為止，已經有二十四年，而從一九四五年十月二十五日，中華民國舉行臺灣的「接收儀式」算起則有三十一年（譯者註：本書漢譯本出版的一九九五年為止有五十年），在這期間中，由於中華民國不曾間斷地支配且統治著臺灣，因此，比照「時效」（prescription）的原則，豈不是應可看成臺灣之歸屬中華民國是確定的嗎？在本節中，將檢討這兩個問題，首先，對於其以「無主地」為基礎的「先占」加以檢討。
國際法上所謂的「先占」，是為了有利於殖民地之獲得而確立的，完全無視於成為「先占」對象的地域住民的存在。這在強調「基本人權及人類尊嚴」（聯合國憲章前文）之現代，如是無人島或人口稀少的地域還勉強可以說;若要適用於有眾多人口居住的地域，就有問題了。所謂「無主地」在國際法上的含義，也有同樣的問題。一九五二年，舊金山對日和約生效那年，臺灣的人口密度，在加入聯合國的六十個國家之中，僅次於丹麥和比利時，高居第三位，而人口則居第三十位，亦即比臺灣人口還少的會員國也有三十之多(1)。
不管是「無主地」或是「先占」，都是以「國家的行為」為前提的。一般認為只有國家才能享有具有主權之領有權，是為了維持國際秩序之故。但是，即使有「國家」存在，但不受承認的事例也不少，故這個所謂維持國際秩序云云，是缺乏說服力的(2)。自從所謂「國家」概念產生以來，世界上就不斷有「武力論」作祟，常有少數的強國規劃所謂國際秩序。故而可以說，「無主地」及對其之「先占」，乃是為了這些強國而存在的「國際法上的原則」。若從做為其對象之地域的住民來看，則這只不過是「強國的自我正當化」工具而已。無論如何，且來看看即使無視臺灣住民的存在，臺灣是否可視為無主地？
舊金山對日和約雖然規定日本放棄臺灣，但並無將臺灣做為無主地，而讓諸國來競爭先占之意圖。決定臺灣歸屬時，因國際間利害關係過於錯綜複雜，困難重重，所以才將其決定延宕到將來。很多舊金山會議參加國，對於將臺灣交給中華人民共和國躊躇不決；相反地，部分國家則反對將其交給中華民國；而另一方面，也有一些國家認為臺灣的歸屬應尊重當地住民之意願，尤其是臺灣的將來應經由人民自決來決定這個想法，是戰前在列強之間不成問題的嶄新構想。如果將這個關於臺灣的嶄新構想以為來自聯合國憲章第一章第二項中所說的「尊重人民之平等權以及自決的原則」（respect for the principle of equal rights and self-determination of people）那是不正確的。因為第二次世界大戰終了前之六月二十六日聯合國憲章已經簽署，其雖然尚末生效（它於一九四五年十月二十四日生效），憲章第一章第二條中所敘述的理想已經做為簽署諸國之理想而存在，但在戰爭終了時，這個理想卻不適用於臺灣，而僅僅基於開羅聲明，波茲坦公告、日本的投降文件等在戰時中所做的決定而不根據「人民自決的原則」，任由中華民國占領臺灣。如果人民自決適用於臺灣，則當時的臺灣住民可能會拒絕中華民國之統治或中華民國領有臺灣。這個推測，此時不重要，重要的是「人民自決的原則」並不適用於臺灣這個事實。美國之所以提出「臺灣之將來的地位應等待太平洋安全之恢復、與日本之間的和平解決、或是聯合國的考慮來做決定」（臺灣中立化宣言））這個臺灣歸屬末定論，只不過是由於朝鮮戰爭的爆發，亦即是冷戰結構之產物而已。但是，身為戰時主要盟國及聯合國安全理事會常任理事國的英國和法國，以及會員國如加拿大、埃及、古巴、薩爾瓦多、紐西蘭、澳洲等，接連地主張應由臺灣住民來決定臺灣歸屬，是個極為重要的事實。很明顯地，舊金山對日和約並沒有預定將臺灣視為「無主地」而成為各國的先占對象。尤其是薩爾瓦多在該條約簽署時，特別提出保留，而主張由臺灣人民自決來決定其歸屬(4)，這在判定臺灣是否「無主地」時，極富啟示。
除了上述各點，再觀察中華民國對臺灣之占領時，似乎中華民國完全滿足「先占」成立所需一切要件，但是其要件之一的「做為國家的行為，或是出國家授權的行為」，則仍不無疑問。首先，在一九五二舊金山對日和約生效當時，所謂「中華民國」是否一個國家是個問題。當時的中華民國是聯合國的會員國，且是安全理事會常任理事國，又與三十二個國家有邦交(5)。從這點來看，則「中華民國」毫無疑問地是個「國家」。但是要成為國家，必須具備領土、人民、統治主權等要素。那麼，於一九五二年當時的中華民國的領土在何處呢？如依照中華民國的主張，所有的中國地域為其領土。但是，如眾所皆知，中國大陸全域為中華人民共和國的領土，而中華人民共和國是據立於此領土上的國家已普遍得到承認(6)。兩個國家不可能統治同一領土。那麼，是否能將中華民國及中華人民共和國看成一個國家的兩個政府呢？很難這樣說。一個國家只能有一個政府，不可能有兩個政府都合法存在著(7)。不論「中華民國」怎樣主張，在事實上，「中華民國政府」除了幾個極小的大陸沿岸諸島外，對中國大陸並無任何統治，卻主張對中國大陸的主權，而所謂中華民國事實上不過是以中國大陸為領土的中華人民共和國內部之「叛亂團體」（insurgency）或是「交戰團體」（belligerency）而已。
中華民國要構成「先占」，其前提必須「中華民國」是個國家才可以。日本放棄臺灣的一九五二年當時，因中華民國是領有舟山群島、一江山島、大陳島、金門島、馬祖島嶼的一個國家。因領有這些島嶼，可以將「中華民國」看成是個擁有領土的國家。若這樣看，中華民國對臺灣的先占可以成立。但是，中華民國本身始終不承認自己是立於這些島嶼上的國家。既然如此，「中華民國」的法律地位，只有是「叛亂團體」或「交戰團體」而已。換言之，中華民國自己否定做為「國家」來先占臺灣。個人的先占行為如有國家的授權也能成立，但中華人民共和國並不曾授權給「中華民國」這個私人集團。
從以上所述，可知要主張中華民國對臺灣實行先占是很難說得通的。
由上述觀點來看，以國家為主體來考驗的「時效」當然也有疑問，但將其暫且不論，先來檢討「時效」概念。
所謂時效，就是一定的事實狀態，在滿足一定的條件，而經過相當的期間後，此事實狀態就具有法律效果的意思。在國際法上，以條約來決定時效期間者稱為「實定時效」，但是這以外的所謂「非實定時效」是否應予承認，則有相反見解。非實定時效和實定時效相同，各自再分類為「取得時效」及「消滅時效」，在此，所要檢討的是非實定時效中的「取得時效」（acquisitive prescription(8)）。已如前述，非實定時效有學說上的對立，大多數的國際法學者不承認依時效可以取得領土，但為了方便討論，姑且就承認依時效可以取得領土的學說來加以檢討。
取得時效的概念，原來是在對於本國領域之管轄權發生紛爭時，以該地域經過漫長而已經無法記憶的期間，不受他國妨害而一直占有的事實，來說明對該有領土之權原。其後，對於非本國的領土，而本應屬於他國的領土，在相當期間繼續、和平而且公然以主權者的權原來加以占有及統治時，以此事實來做為取得對於此地域之主權的根據(9)。
如此，取得時效概念的適用，有時是為了說明對於本來之領土的權原，有時為了取得本來屬於他國之領土。在此，且先依前者，來看中華民國和臺灣的關係。
第一、 一九一二年，中華民國成立當時，臺灣為日本的領土，因此臺灣並非中華民國之固 有領土。
第二、中華民國繼承滿清國，而因為臺灣是滿清建國後，被征服而成為滿清疆域，所以即使中華民國是繼承滿清，臺灣也非滿清或中華民國之固有領土。
第三、在滿清之前，元朝和明朝各自在短期間內領有過澎湖島，但元朝和明朝均與滿清不同的國家；明朝征服元朝而清朝征服明朝，並沒有從而領有澎湖的必然結果。關於此一問題已在本書第一章詳述過。
第四、即使假定元、明、清、中華民國為所謂「中國」這個連綿持續的國家，也無法以取得時效，來說明臺灣為「中國」之固有領土。在「中國」之前，有荷蘭及西班牙領有過臺彎，且在滿清（「中國」）領有臺灣之後，臺灣成為日本的領土，即使不考慮荷蘭、西班牙的領有臺灣，「中國」的領有臺灣，也受到日本的「妨害」。
由上所述，可謂取得時效並無法說明中華民國（「中國」）或中華人民共和國（「中國」）主張臺灣為其固有領土之權原。
那麼，對臺灣可否適用對於他國領土的取得時效呢？要產生這種取得時效的效果，一般認為必須滿足下面全部條件(10)。
(1)占有、控制之領土非無主地，而必須是他國的領土。
(2)占有、控制須持續相當期間。
(3)占有、控制不曾中斷。
(4)占有、控制須和平且公然為之。
(5)占有、控制須以主權者之權原為之。
在此，按上列諸條之順序來加以檢討。
(1)一九四五年十月二十五日，中華民國占領臺灣時，臺灣並非無主地，而是日本的領土。雖有舊金山和約生效後臺灣即為無主牠的見解(11)，但其以前卻沒有臺灣為無主地之見解。由這個觀點來看，中華民國，是滿足了(1)之要件。
(2)關於占有、控制期間之長短，學說並不一致。有三十年之說，也有五十年之說(12)，如依照前說，則中華民國占領臺灣，為一九四五年十月二十五日，故到一九七五年十月二十五日，剛好滿三十年，在期限上，時效可以成立。但是，如依照後說，則須等到一九九五年。
(3)要使占有、支配中斷，單是抗議是不夠的，必須有外交上有效的抗議、向國際法院的提訴、將事件委託於國際機構處理(13)。對於中華民國領有臺灣，是否曾有類似的抗議呢？
從一九四七年年初開始，就有幾個臺灣人的組織，要求聯合國介入，而到國府被趕出聯合國為止，幾乎每年他們都提出請願書(14)。這些雖是不具國家資格的「私人」行為，但值得注意的，這是實際上沒有國家而自己的土地被奪占的臺灣人的心聲(15)。
在國際之間，連帶亞洲地域的紛爭或中國代表權問題等等，臺灣的歸屬問題，在聯合國中頻繁議論，是眾知的事實。一九五０年十月七日，聯合國大會以四十二票對七票（八票棄權）的懸殊差數，決議將「臺灣問題」納入議題(16)。並且，於一九五五年一月二十八日，由紐西蘭代表提議，聯合國安全理事會應該討論此問題，而於三十一日向中華人民共和國發出邀請函，但因中華人民共和國政府的拒絕，而無法在聯合國討論之(17)。雖然如此，臺灣問題可視為已成為國際組織的議題了。
此外，與中華人民共和國建立外交關係的國家，都同時斷絕與中華民國的外交關係，而且其中一部分還聲明「臺灣為中華人民共和國的領土」。這是否定中華民國的領有臺灣，而應解釋為中華民國之占有、控制臺灣受到國際的抗議。
中華人民共和國對「解放臺灣」的姿態，可說是出於所謂「臺灣問題為中國之內政問題」的原則，而若從另一個角度來看，也應可解釋為，對於所謂中華民國的占有臺灣，另有中華人民共和國這個別的國家，不惜以訴諸武力之強硬態度在抗議。
由上述，可說中華民國之占有、控制臺灣受到國際上有效的挑戰。
(4)雖然中華民國的占有、控制臺灣無疑是公然為之，但卻很難說它是和平的。臺灣人所推進的臺灣獨立運動，反對中華民國之占有、控制臺灣雖不是「國家」的行為，不能等閒視之，但如上述，中華人民共和國這個國家，公開反對中華民國的占有、控制臺灣，並且企圖以武力來奪取。
(5)此點沒有爭論。
如此，在五個條件之中，幾乎沒有問題的只是(1)及(5)兩個項目而已，(2)不是沒有問題，而(3)和(4)則沒有滿足之。因此，即使承認取得時效為領土取得之手段，也難承認中華民國依此而領有臺灣。更何況，大多數的國際法學者不承認經由時效取得領土。
而且，即使將時效適用於臺灣，臺灣也不歸屬於中華民國。中華民國的占領臺灣，已如本書第二章第一節（六二頁）所述，不是中華民國的獨自行為，而是基於代表同盟國的麥克阿瑟總司令之一般命令第一號，在同盟國的名義下所做的。因此，如果要以時效來解決臺灣的主權，則臺灣也不屬於中華民國，而應屬於前同盟國的。同樣的，即使適用時效的原則，中華人民共和國也無法主張對臺灣的權利。因該國根本不曾統治過臺灣。
【註 釋】
(1) 會員國六十個國家的國名，依據Yearbook of the United Nations 1952卷頭的國旗一覽。人口密度依據United Nations, Demographic Yearbook 1953(New York, 1953), pp. 69-81.雖由於統計不全、欠缺一部分會員國，但當時的臺灣人口密度居第三位應該無疑問。人口的比較，依據Demograhpic Yearbook 1966, pp. 120-131之一九五二年之項。
(2)在一九七六年九月底，世界一百五十七國家之中，與中華人民共和國有邦交關係的為一百零九國，而和該國無外交關係的，仍有四十七國。朝鮮半島上的兩國，於一九七六年九月底，承認大韓民國的為九十九國（大韓民國駐日大使館調查）;承認朝鮮民主主義人民共和國的是九十四國（在日朝鮮人總聯盟調查）。這些事例，充分表示了國家承認的政治性之一面。
(2) 英國──於一九五０年十二月八日，訪美的艾德禮首相與杜魯門總統間的共同聲明Command Paper (London: His Majesty’s Stationary Office), No. 8110, p. 4.此外，一九五一年五月十一日Herbert Morrison 外相的答覆。Parliamentary Debates, House of Commons Official Report, Vol. 487, no. 106, May 11, 1951, col. 2312.
法蘭西共和國一九六四年四月二十三日，George Pompidou 總理的聲明。New York Times, Late City Edition, April 24, 1964, p. 4.
澳大利亞聯邦──一九五０年九月二十一日、二十二日、十月二十日所召開的聯合國大會一般委員會中該國代表的發言。Yearbook of the United Nations 1950, pp. 297-298.
埃及王國──一九五一年九月六日，在舊金山和平會議中駐美大使Mohammed Kamil Bey Abudul Rahim 的演說。日本外務省《舊金山會議議事錄》，頁一三五。
加拿大──一九五五年一月三十一日、一九五六年五月二十二日議會中外交部長Lester B. Pearson 的聲明。
錫蘭──一九五五年四月二十一日，Sir John Kotelawala 總理的發言。New York Times, April 22, 1955, p. 2
愛爾蘭──一九六六年十一月二十八日，聯合國代表 Eiken 的演說。United Nation, Official Records of the General Assembly, 21st Session, A/PV 1479 (Nov. 28, 1966) p. 1.
馬來西亞聯邦──一九六六年十一月二十八日，聯合國代表Ramani 的演說。 Ibid. p. 15.
沙烏地阿拉伯王國──一九七０年十一月十六日，聯合國代表Baroody的演說。 Ibid. A/PV 1906 (Nov. 16, 1970), p. 51.
(4)前揭《舊金山會議議事錄》，頁一五六～一五七。
(5) The China Handbook Editorial Board (comp.), China Handbook 9152-1953 (Taipei: China Publishing Co, 1952), Chapter V, Foreign Affairs.
(6)舊金山對日和約生效當時，承認中華人民共和國的只有十九個國家，但即使是承認中華民國而不承認中華人民共和國的國家，也不認為中華民國的統治及於中國大陸。
(7)關於政府的承認，雖有國際法上的基準，但卻不一定要根據這種基準；它極受政冶因素所左右。一個國家有兩個以上政府存在時，各國只能對兩者都不予承認，或者只是承認其中之一，而卻不可能同時承認兩個以上的政府。
(8)(9)(10)堀部博之「時效」、國際法學會編《國際法辭典》，鹿島出版會，一九七０年，頁三０三～三０四所收。
(11) Arthur Dean, “International Law and Current Problems in the Far East,” cited in Tung-pi Chen, “Legal Status of Formosa,” Philippine International Law Journal, Vol. IV, no. 1 & 2, p. 144.
(12) I. Hyde, International Law, Chiefly as interpreted and Applied by the United States (Boston, 1947), p. 389.
(13)前揭《國際法辭典》，頁三0四。
(14)例如，一九四七年三月下旬，臺灣島內的臺灣人，同臺北的美國領事館發出希望聯合國介入的請願書。其內容收錄於George Kerr, Formosa betrayed, pp. 250-251。而且，於第十一次聯合國大會中所提出的「臺灣共和國臨時政府」的請願書收錄於《臺灣民報》三六號，一九五六年十月二十八日，頁一，第二十四次聯合國大會開會之際，海外的臺灣獨立運動各團體聯合向聯合國會員國所發出的請願書，收錄於《臺灣青年》一0九號，一九六九年十二月，頁六、七。
(15)如果對國際機構的委託，只能經由國家的話，則沒有國家的人們之心聲，將永遠被消滅。
(16)一九五０年九月二十日，由美國所提出的這個提案，為蘇聯及國府所反對。但是，一般委員會於十月五日以十票對三票，決議向大會建議將之納入議題。而且全會一致通過決議將美國案交給第一委員會。十月十日的大會將臺灣問題納入議題，而第一委員會於十一月十五日討論臺灣問題，其後於一九五一年二月也繼續加以討論。但是最後，被延期到討論美國所提出的蘇聯之侵略中國問題，以及蘇聯所提出的美國之侵略中國問題之後。Yearbook of United Nations 1950, pp. 297-298.
(17) U. S. Dept. of State, American Foreign Policy, Basic Documents, 1950-1955 (New York: Arno Press, 1971), Vol. 1, p. 956. 紐西蘭的提案以及關於此提案之贊成與否的討論，見U. N. Security Council, Official Records, Tenth Year, 690th Meeting, January 31, 1955, pp. 18-23.