一九四一年十二月九日，在重慶的中華民國國民政府對日本宣戰時，曾聲明廢棄中國與日本之間所締結的一切條約，但是此一聲明，究竟對將臺灣割讓給日本的馬關條約，有何影響呢？
決定割讓領土的條約，稱為領土割讓條約，但很少僅只有如此內容的條約。幾乎所有的情形，都是其他各種規定也包含在同一條約裏，而這種條約以和平條約（媾和條約）占大多數。因此，雖說是領土割讓條約，但一般均解釋為領土割讓條款。
然而，條約又各依其特徵，而有各種分類法，領土割讓條約被歸入以下的種類中：
(1)宣布、創造或規定永久的權利、狀態或地位的條約，稱之為處置條約（transitory treaty; dispositive treaty）(1)。
(2)以特定的僅限一次的給付或行為當作目的之條約(2)。
(3)在其履行之後，則稱之為履行完了的條約（executed treaty）(3)。
其次，關於「戰爭」，所謂的戰爭，即是表示戰爭的意思（animus belligerendi），而依循 國際法所規定的戰爭法規，進行國家間的兵力鬥爭。兩國或兩國以上的國家，並無表示戰爭的意 思，也末基於戰爭法規，而只是在事實上從事鬥爭，或者採取其他破壞敵方手段的情形，此為事 實上的戰爭（de facto war），而不是國際法上的戰爭（de jure war）(4)。「事實上的戰爭」對 於條約，並不一定會有什麼影響，在這裏想要討論的乃是「國際法上的戰爭」。
「國際法上的戰爭」要件之一是「戰爭的意思」。我們不必去引用一九○七年海牙第三條約 （關於開戰的條約），也可知道國際法上的戰爭，必須經過宣戰公告或包含附帶條件的最後通牒 之送達，才能開始。然而，儘管是這麼說，在一般國際法上仍然殘存著過去的戰爭習慣，也就是 在經過外交交涉之後，可以依戰爭的意思所為之敵對行為而開始(5)。在此，且由這些規定，來看 日本與中華民國之間的「戰爭」(6)。
日華兩國之間，有一九三一年的「滿洲事變」，有從一九三七年的「蘆溝橋事件」開始的 「戰鬥」，更在形式上，有自一九四一年十二月八日開始的太平洋戰爭，即第二次世界大戰之一 環的所謂「中日戰爭」。
中華民國雖然將「滿洲事變」稱為「九一八事變」，並且說是日本對中華民國的侵略，但卻 又與日本一樣，並沒有將它視為兩國間的國際法上的戰爭。
「蘆溝橋事件」的情形又如何呢？日本並沒有將從一九三七年七月七日所發生的這一事件起 到太平洋戰爭爆發為止的期間內，兩國間所繼續的戰鬥，視為國際法上的戰爭，而是將之當作 「事變」，最初稱之為「北支事變」，但在上海事變以後，改稱為「支那事變」。中華民國則將 之稱為「七七事變」。
蓋兩國雖處於事實上的戰爭狀態，卻基於政治上的理由，彼此均不宣戰。然而，中華民國在 其後的歷史敘述或政治發言，常將一九三七年至一九四五年期間兩國問的戰鬥稱為「中日戰 爭」。但是，這未必是因為將它看成「國際法上的戰爭」之故。在日華和平條約（第四條）中， 中華民國雖然也是間接的、但卻承認兩國間國際法上的戰爭狀態發生於一九四一年十二月九日 (7)。做為中華民國官方見解，又為日本所同意約兩國間之「國際法上的戰爭」，並非自一九三七 年七月七日，而是從一九四一年十二月九日開始的。基於以上理由，很明顯的，所謂「依照國際 法，隨著一九三七年『七七事變』的爆發，兩國間的所有條約即為無效」的主張(8)是錯誤的。
然而，中國共產黨在滿洲事變（九一八事變）爆發後，成立「中華蘇維埃共和國臨時政 府」，於翌年之一九三二年四月二十六日以該名義進行「對日宣戰公告」(9)，放在此檢討這個問 題。
中國共產黨雖然在國民黨統治下的中華民國之內，徘徊於合法及非法的兩極之中，但是仍於 一九三一年十一月七日，在江西省瑞金正式成立「中華蘇維埃共和國臨時政府」。並於該日所發 表的「中華蘇維埃共和國政府宣言」中，言及「此政府為完全由中國的勞動者、農民、兵士及勤 勞大眾所掌握的政冶機關，且是取代在其控制領域內的帝國主義、國民黨、地主、資產階級政權 者」(10)。很明顯的，那是在中華民國政府的統治勢力範圍之內。其領域有三百多個縣，領域內人 口達九千多萬人(11)，雖然在內容上已具備了事實上之國家的規模，但卻未能得到任何國家的「國 家承認」，或是「政府承認」。一九三五年十一月，雖因國民黨的第五次圍剿，江西省的「中央 蘇維埃區」為之解體，但是不得不從一九三四年七月開始所謂「長征」的共產黨，於一九三五年 在陝西、甘肅省一帶，再度成功建立「中華蘇維埃共和國」。其後，由於一九三七年九月，第二 次國共合作，中國共產黨自動取消蘇維埃政府，而相對的，該黨得以在舊蘇維埃區維持合法的地 方政府。
做為「國際法上的戰爭」的必要條件之一，須有國家間的兵力鬥爭，但此並無需交戰國家承 認是個「國家」。若從這個觀點來看「中華蘇維埃共和國」的對日宣戰，可以視為兩國間的「國 際法上的戰爭」已經開始。但是，儘管如此，這裏不將其認為「國際法上的戰爭」，乃是基於以 下理由：
第一、由於國共合作，「中華蘇維埃共和國」業已消滅。
第二、中華人民共和國並不是站在繼承「中華蘇維埃共和國」的原則，而是站在繼續中華民 國的原則上。既然如此，宣戰公告應以中華民國所做的為基準。
因此，應該將中國共產黨乃至中華蘇維埃共和國所做的對日宣戰公告，看成只不過是中國共 產黨的抗日聲明罷了。事實上，中國共產黨本身，即使在成立中華人民共和國以後，也沒有將一 九三二年對日宣戰公告，做為法律主張的根據。
縱使馬關條約由於日本與中華民國之間的戰爭而成為無效，但是基於以上的理由，那也是因 為一九四一年十二月九日，中華民國國民政府的對日宣戰之故；而將其無效追溯到中華蘇維埃共 和國的對日宣戰之年是不正確的。
至於重慶國民政府的對日宣戰公告，日本既無視之，也不以宣戰公告來對應。日本採取「不 以蔣介石為對手」的方針，在實質上，是因為根本不將蔣介石所領導的重慶政府，視為是中華民 國的政府。
日本對重慶政府行政院長汪精衛的工作早已成功，汪精衛於一九四○年三月，在南京成立另 一個「中華民國國民政府」（南京政府），而日本迅即給予承認。所謂「中華民國只有一個，汪 精衛就是其政府」者，就是日本的立場(12)。
但是雖然在形式上，重慶政府的宣戰是單方面的，然而對重慶來說，卻經由此而滿足了日本 與中華民國之間的國際法上的戰爭要件之一。因為，重慶政府受數十個國家承認為代表「中華民 國」，而且，開戰也可以只由當事國一方的單獨意思而成立(13)。開戰宣言之後，做此單方面宣言 的國家有了對他國的權利義務(14)。另一方面，日本雖然堅持不承認重慶政府的立場，但因日本成 為戰敗國，而重慶政府是戰勝國中華民國的政府，故最後日本不得不依照重慶政府領導者的主 張，承認日華兩國是從一九四一年十二月九日，進入國際法上的戰爭狀態。
那麼，國際法上的戰爭，對於條約叉有怎樣的影響呢？本節有關的是馬關條約，所以不妨就 國際法上「兩國間的條約」做一番思考。
雖然也有主張戰爭使一切的條約都歸於無效的國際法學者，但那是極少數，現在大多數的學 者都不持此種見解。然而，關於何種條約失效，或者效力停止，還是繼續有效，這些大多數學者 的見解也不是完全一致。因此，我們也就常看到進入戰爭狀態的國家都會很明白地聲明其因為戰 爭而廢棄與交戰國之間所有條約(15)。國民政府之所以在對日宣戰公告文中，特別聲明「所有的條 約、協定、契約之中，凡是有關於中日間的關係者，一律予以廢止」，就是由於上述理由。
就因為有了這樣的聲明，所以中華民國方面的論者，乃以此為根據，主張馬關條約已被廢 止，成為無效。而中華人民共和國方面，也如前節所說，承認此聲明是「當時的中國政府」所採 取的措施。
這些主張認為經由重慶政府的「對日條約廢棄宣言」（對日宣戰公告文的後段），臺灣的法 律地位有了變化。至於產生怎樣的變化，則有以下兩種見解。
(1)由於日本的領有臺灣是依據馬關條約，故從宣言發表之日起，日本就失去了統治臺灣的根 據。抗日戰爭中，臺灣確實在日本的實際占領下；但從宣戰之日起，中國即有主張恢復關於臺灣 之主權的權利(16)。
(2)從宣戰之日起，臺灣在法理上的地位，立刻就有了根本上的變化。也就是說，中國已不再 承認臺灣之割讓給日本，而中國恢復了所謂臺灣為中國領土一部分法理上之地位。(17)
且來檢討這種主張是否妥當。 戰爭對於交戰國間的條約（適用於戰時的條約除外）所給予的影響，國際法學者 L. Oppenhein 所做的以下分類，是現在最為普遍的見解。
(1)沒有設立永久狀態之所有政治性條約成為無效，同盟條約即是。
(2)沒有設立永久狀態之非政冶性條約，雖末必然因戰爭的爆發而成為無效，但卻可經由締約 國自由裁量，而加以廢棄或停止，例如通商條約即是。
(3)設立永久狀態之條約，無論其是否為政治性條約，皆不能因戰爭的爆發而成為無效。但 是，戰勝國可以用和平條約將之加以修改或解除(18)。
由上述可以知道，條約之必然消滅者以外，交戰國常將之自由處理。因此，戰勝國中華民 國，可以將與戰敗國日本之間的所有舊條約任意處分。日華和平條約第四條規定，就是完全反映 出戰勝國中華民國的優越地位，而日本也不得不承認其和清朝之間所締結的條約為無效，馬關條 約包括在內(19)。在檢討其法律意義之前，先進一步檢討使這些條約成為無效的根據何在。
依據一九五二年華日和平條約第四條，這些條約之所以成為無效，乃由於「戰爭的結果」。 換言之，這意味著中華民國也承認，中日間的條約並不是因為中華民國對日宣戰公告中「對日條 約廢棄宣言」而成為無效的，而是因為兩國間「戰爭的結果」所造成的。論者不將中日間條約無 效的根據，放在「戰爭的結果」上，卻一心追究於對日宣戰公告文中的「對日條約廢棄宣言」， 這不能不說不妥當(20)。此外，中華民國以戰勝國的立場，廢止馬關條約，雖然獲得日本的同意， 但那也是由於「戰爭的結果」，其廢止的範圍，應該依循一般國際法上的解釋才對。
然而，馬關條約到底包含怎樣的內容呢？這條約的實質規定概略如下：
第一條 清國（註：漢文正本稱「中國」）認明朝鮮國確為完全無缺之獨立自主。
第二條 清國將臺灣永遠讓與日本。
第四條 賠償金二億兩，清國分七年支付給日本。
第五條 讓與地人民，在二年內可遷居讓與地之外；期限內不遷居者，視為日本臣民。
第六條 清國應給日本最惠國待遇，添設沙市、重慶、蘇州、杭州為通商口岸，日本臣民可 在清國通商口岸任便從事各項工藝製造，又得將各項機器任便裝運進口，只交所訂進口稅。日本 臣民在清國製造一切貨物，其於內地運送稅、內地稅鈔課……即照日本臣民運入清國之貨物一體 辦理，並可享優待豁免權。
第七條 日本軍隊現駐清國境內者，應於本約批准互換之後，三個月內撤回。
第八條 清國為保證認真實現約內所訂條款，應允日本軍隊暫行占守山東省威海衛。
第九條 本約批准互換之後，兩國應將是時所有俘虜盡數交還。清國約定對於日本所還俘虜，不 加以虐待。
第十條 本約批准互換日起，應按兵息戰(21)。
此條約全部共由十一項條款所構成，上面所列舉的諸條款之中，除了第六條之外，可知其餘 都是「僅限於特定的一次給付或行為為目的」的條款。亦即為處置條款，而履行之後，就算是處 理完畢的條款。因此，雖說馬關條約成為無效，然而，實際上無效的，只有第六條而已，而其他 條款都已經履行完畢，其所設立之法律狀態，則恆久持續(22)。而且，這些是不受戰爭影響的(23)。 在法律解釋上，雖然採取英美主義的國家比起採取大陸主義的國家，其視條約因戰爭而廢止的傾 向更為強烈，但是縱然如此，也應該注意處置條約是不會因戰爭而無效的(24)。
條約廢止的宣言，也無法使處置條約歸於無效。國際法學者E. Lauterpacht 曾經這樣寫著：
依照國際法，國家是無法僅以單方面的宣言，就取回以前根據條約割設給他國之領土主權 的。因此，中國無法、也不能以一九四一年，其單方面所做的廢止該條約【馬關條約】的聲 明，就取回這些領土【臺灣】的(25)。
此外，關於領土處置等等的處置條約，國際法學者Lord McNair則舉凡爾賽條約為例。
根據一八九○年七月一日的英德條約，英國將海姑蘭島（Heligoland）割讓給德國。除此之 外，該條約也就兩國在非洲之勢力範圍的界線做了調整。其後，兩國在第一次世界大戰中雖然成 為交戰國，但是屬於處置條約的這些規定，並不因戰爭而受到影響。戰後，英國雖再度領有海姑 蘭島，但這是因為在凡爾賽條約第一一五條中，重新規定英國領有該地之故(26)。
就有關第二條的臺灣割讓條款來說，此條款已經由清朝履行完畢，而馬關條約本身因中日戰 爭的結果而被廢止後，該條款所設立的法律狀態，也仍然永久持續。若要改變所謂「臺灣為日本 領土」的法律狀態，則必須再重新做法律的規定。
事實上，以下的幾件事情，也都表示了中華民國及中華人民共和國，均在實際上承認馬關條 約中的履行完畢條款，不為廢止的對象。
第一、如果承認朝鮮獨立的馬關條約成為無效的話，則朝鮮即恢復清朝屬國的地位，但中華 民國與中華人民共和國都不曾主張之。
第二、如果以臺灣從一九四一年十二月九日起，成為中國領土之一部分的話，則臺灣人的 「中國國籍」，應該回溯到當日給予，但實際上，卻是從中華民國接收占領臺灣的一九四五年十 月二十五日開始，才被「恢復」了「中國國籍」。
第三、清朝根據第三條的規定，付給日本賠償金二億兩，但是如果此一條款也被廢止的話， 則日本就必須歸還已收領約二億兩才行。
第四、過去「中日」間的條約之一，有一八七四年的日清協定，依據此一協定，清朝支付日 本出兵臺灣的費用五十萬兩。而且，在華日和平條約第五條中，雖然準照舊金山和平條約，規定 廢棄一九○一年的「辛丑條約」，但是根據此「辛丑條約」，清朝已經支付日本賠償金三千四百 七十九萬兩。如果這些有關賠償的履行完了條款成為廢棄對象的話，則日本就必須歸還已經收領 的賠償才對。但是，日本並沒有歸還賠償金，而中華民國也沒有做過這種要求。中華人民共和國 者亦都不曾提出這種理論。
不引用國際法也可以說，兩個「中國」政府儘管廢棄馬關條約，但卻都承認處置條約、履行 完了條約，不為廢棄的對象。
因此，站在「馬關條約廢棄論」上，主張臺灣已回歸為中國領土，是無根據的。
【註 釋】
(1) Lord McNair, The Law of Treaties (Oxford Univ Press, 1961), pp．704～705。
(2) 高野雄一《國際法概論》全二冊，弘文堂，一九六七年，下卷，頁一一。
(3) 太平善悟（戰爭の開始とその效果），《國際法講座》（國際法學會編）全三冊，有斐閣，一九五四年，第三卷，頁一二四。
(4) 同註(3)，頁一一九。
(5) 同註(3)，頁一二一～一二二頁。 日本雖加入海牙第三條約，但中華民國似乎並沒有加入。見湯武《中國與國際法》第三冊，頁八七○。 然而，一八九九年、一九○七年的兩次海牙和平會議中的戰爭法法典化，只不過是將已經存在的習慣， 加以 宣示條文化的作業而已，而即使不是當事國，也被認為受到慣例國際法之條約諸規定的約束。筒 井若水《現代國際法論－－國際法における第三狀態－－ 》，東京大學出版社，一九七二年，頁七八。 如果這樣的見解正確的話，則與開戰有關的第三條約諸規定，做為慣例法，應該也可以說適用於中華民國。
(6)關於事變與戰爭之間法律效果之差異，見松原一雄《戰爭と事變》、《中村進午博士追悼紀念時局關係國 際法外交論文集》（一又正雄、大平喜悟編），巖松堂，一九四○年，頁二三七～二八二。而且，關於日 本方面的意圖與法律關係，見立作太郎《支那事變國際法論》，松華堂，一九三八年，第一章，支那事變 と國際法上の戰爭。
(7)第四條的規定如下：「茲承認中國與日本國間在公曆一九四一年十二月九日以前所締結之一切條約、專約 及協定，均因戰爭結果而歸無效。」
(8)邵今甫「二つの中國」のでたらめな議論と國際法の原則）、《「二つの中國」をつくるアメリカの新陰謀》 頁一○五。
(9)宣戰公告的全文，見大久保泰《中國共產黨史》全二冊，原書房，一九七一年，上卷，頁四四六～四四八。
(10)同註(9)，頁三四三～三四五。
(11)同註(9)，頁三四二。
(12)一九四○年三月，以汪精衛為首的南京政府（正式的名稱為中華民國國民政府）一成立，十一月三十日， 日本就與之締結「關於日本國中華民國基本關係的條約」，宣誓尊重相互的主權。一九四三年十月三十日， 締結「日本國中華民國間同盟條約」，原則上，中華民國非但不是日本的敵國，尚且還是個同盟國。關於這一 點，參照經塚作太郎《太平洋戰爭と日本の同盟關係》、《太平洋戰爭終結結論》（日本外交學會編、植田捷雄監 修）、東京大學出版社，一九五八年，頁六三七～六七四所收。
(13)前揭，太平論文，頁一二一。
(14)前揭，高野《國際法概論》下冊，頁七。
(15)Lauterpacht, Oppenheim’s International Law, Vol. II, pp.302～303．
(16)梅汝璈《剝去侵略者的法律外衣－－肅清關於所謂臺灣法律地位問題的謬論》，《人民日報》一九五五年一月三十一日。
(17)張士丞《我國對臺澎之主權的法理依據》，頁三五。丘宏達《臺灣澎湖法律地位問題的研究》、《東方雜誌》復刊四卷十二期，頁五四。
(18)Lauterpacht, op. cit, p. 303.
(19)日本政府也承認馬關條約亦成為廢止的對象。譬如，見亞洲局長倭島在參議院外務委員所作的說明。《第十三回國會參議院外務委員會會議錄》第三十三號，一九五二年五月二十七日，頁二。
(20)由於中華人民共和國並不承認一九五二年的華日和平條約，故專以一九四一年的重慶政府之對日宣戰布告為根據。
(21)馬關條約的日文、中文正木、英譯本，均收錄於日木外務省條約局編《條約彙纂》第一卷，一九三六年，頁二一六七～三七九。
(22)前揭，高野《國際法概論》下冊，頁一一。此外，賠償金即使是分期付款，本質上與一次付清的情形並
無不同。只是，在尚未完全付清的階段中，條約就被廢棄時，尚未支付之部分，當然就可以不必支付了。
(23)前揭，太平論文，頁一二四。
(24)McNair, op. cit., pp. 258-259; 704-705.
關於履行完了的條約，橫田喜三郎做了以下詳細的分析： 「條約的履行，就是履行條約上所規定的義務。而條約是否因履行而消滅，在學者之間有所爭論。學者之 中，有認為條約並不因履行而消滅，其依然存續且有效者；也有認為只有關於物權的權利所設定的永續事 態之條約才如此。例如，關於領土割讓的條約即是，縱然在割讓被履行之後，此條約仍然繼續有效而存在 著。
因此，讓受國可將被割讓的領土，做為本國的領土而正當地領有。但是，如果由於條約的履行而盡到所規定 的義務時，則因義務已不復存在，故而也無要求實行其義務的權利。以條約為基礎的權利義務已經不存在， 條約當然也就不存在。即使在如同有關領土割讓條約一樣，設立永續事態的情形下，這樣的條約所規定的權 利義務，也就是所謂一定的當事國應有將一定的領土，割讓給另一方當事國的義務，以及另一方當事國可以 要求實行此一義務的權利。一旦實際上做了割讓，此一義務已被實行，則義務便不再存在。與此同時，要求 此一義務之權利也不復存在，如此，則不得不說條約也不再存續了。不用說，並不是割讓會因而無效，也不 是被割讓的領土，就因此要歸還給讓渡國。…由此可知，因履行而致使條約的消減，並非條約變成無效， 乃是因條約已完成目的而不復存在之故。」（橫田喜三郎《國際法II》，法律學全集56，有斐閣，一九五八 年，頁三○○～三○一）。
(25)E. Lauterpacht, “The Contemporary Practice of the United Kingdom in the Field of International Law– Survey and Comment, VII,” The International and Comparative Law Quarterly, Vol.8, Part 1, (Jan. 1959), p. 193.
(26)McNair, op. cit, pp. 705～706.
(27)在清朝統治下的臺灣，並無「清國國籍」、「中國國籍」者的存在；要將不存在的東西「恢復」，是很奇怪的。