以「馬關條約是滿清政府在日本威脅下所締結的，故中國可以片面將之廢棄」為理由，有主 張「臺灣原本就是中國的領土，所以臺灣歸還中國，即等於國際法上所謂的恢復原狀」者(1)。這 種主張是否妥當？
先來檢討在威脅之下所締結的條約國際法向來是如何處理的？
在國際法上，對於以威脅、暴力、監禁等等脅迫(coercion; duress)手段加諸於締結條約 的代表個人而強迫其同意者，則認為該條約有法律上的瑕疵，而該代表的本國可以主張簽署無 效。在此狀況之下，如果條約的生效不需經過批准手續的話，被脅迫的一方，可以脅迫的事實為 理由而主張該條約無效；倘若需要批准時，則可經由拒絕批准來否認該條約(2)。
此外，威脅並不限於締結條約的代表身上。需要批准之條約，如果對有權批准的個人加以威 脅，同樣可以成為主張該條約無效的根據(3)。
對於代表本人或有權批准的個人加以威脅，雖然構成條約成立的法律瑕疵，但是，兩者都只 限於對個人的威脅而已。對於國家的威脅，則不在此限。例如，大多數的和平條約是依對於國家 的威脅才成立的。根據傳統國際法，以其本國將所蒙受的危害，來強迫代表而所得到的同意，並 不妨礙該條約的有效成立(4)。此外，即使條約是以威脅簽署代表而締結，該代表國如其狀況而仍 批准時，則其自由意願的批准行為則被認為抵消了簽署時的脅迫行為，故受到脅迫的事實並不妨 礙該條約約有效性(5)。
試以這些國際法上的一般原則，來看馬關條約。
一八九五年三月二十日，敗戰之色漸濃的清朝媾和會議全權代表李鴻章抵日，在馬關與日本 帝國全權代表伊藤博文等，開始進行媾和談判。此時，日清兩國尚未停戰，正在激烈戰鬥中。在 清國的日本軍已準備好要從滿洲和山東兩方面進軍北京。如果清朝全權代表不應允日本的所有要 求，則北京就會落人日本手中，從而導致清朝的滅亡。雖然日本軍的威脅是很明顯的，但這到底 是對國家的脅迫，而且是在戰爭狀態下的行動，所以並不構成問題。構和談判進行當中，清朝全 權代表向日本方面要求減輕苛酷的媾和條件，雖然日本方面曾以強硬的言辭脅迫李鴻章，但那只 是「將進軍攻下北京」一類對國家的脅迫，而不是對全權代表個人的脅迫(6)。因此，也不構成 「脅迫」條約的瑕疵。
應該注意的是，在構和談判期間中，李鴻章被日本暴徒狙擊的事件(7)。對於媾和的全權代 表，在日本國內，也就是說，在日本的國家主權行使地域內，而且是在媾和談判期間中，受到當 事國日本國民的傷害，這是個重大事件，它具備了「對全權代表個人之脅迫」的條件。該暴徒雖 末受國家權力的唆使，只是單純的個人行為，但日本也難辭其咎。
儘管如此，似乎也不能以李鴻章狙擊事件而主張該條約無效。理由有三：
第一、當時的清朝並未將此事件看成是對李鴻章的脅迫。李鴻章在此事件中，肉體受到傷 害，精神上的衝擊應該也是相當大。但是，他本身並不認為此事件是一種脅迫，而視為突發的不 幸事件。日本方面表達遺憾之意，而李鴻章也表示接受日本方面的道歉(8)。李鴻章與清朝總理衙 門之間的往返公事電文中，也可清楚的看出，這並不是因為他身在日本，倘若不接受日本的條 件，則將會有生命危險之虞。在這些公文中，並無任何指責日本方面違反國際法之處。反而，李 鴻章和清廷卻企圖利用此一狙擊事件，來實現停戰並緩和媾和條件，而且他們成功了(9)。因此， 這暴徒的愚劣行為，雖然使日本備受責難，但不能以此事件來主張馬關條約無效。此外，該條約 的臺灣割讓條款並不是因為不幸事件李鴻章才承諾的。他早已預測日本將要求領有臺灣，而在被 清廷任命為全權代表的前後，即已得到清廷關於割讓臺灣的非正式承諾(10)。
第二、即使將狙擊事件視為對代表個人的脅迫行為，但由於清廷在知道其事實之後，仍然批 准條約，故爾後便無法以狙擊事件為理由來主張該條約無效。
第三、當時，清朝的條約批准機關是皇帝(11)，而在該條約批准的過程中，清朝的光緒皇帝並 沒有受到日本施加於他個人的脅迫。該條約的批准，是在清朝批准機關的自由意思之下完成的。
因此，依照傳統國際法，以「威脅」為理由而主張馬關條約無效，缺乏根據。
另一問題是，日清戰爭的性質。拋開一八七四年的日本出兵臺灣事件不談，一般大多傾向於 將日清戰爭看成是日本對中國大陸一連串侵略行為的先鞭。如果將日清戰爭視為日本對清朝的侵 略戰爭，則馬關條約正是侵略戰爭的結果，清朝被強迫締結的。
關於戰爭的性質，在國際法始祖Hugo Grotius的時代，就已經有所謂的「正戰論」，其觀 點認為，基於一定目的之戰爭是合法的，而為了其他目的之戰爭，則是違法的。到了二十世紀， 在第二次和平會議中，就如在關於處理國際紛爭的第一條約以及有關限制為收回契約上的債務而 使用兵力的第二條約中可見到，幾種戰爭是以條約加以禁止的。一九二九年非戰條約的締結，日 本為其原始締約國，而中華民國也在該年年底加入。非戰條約在第二條中，主張國際紛爭應該和 平解決，而於第一條中，禁止為解決紛爭而進行的戰爭，或做為國策手段的戰爭。其後，在聯合 國憲章（第二條）中，更以禁止使用武力為原則(12)。
如上所述，隨著戰爭普遍被認為違法之後，訴諸於違法戰爭的國家，便被認為侵略者。然 而，這是第一次世界大戰以後，尤其是第二次世界大戰以後的國際法發展的新趨勢(13)，在此之 前，並無如此限制。故在檢討日清戰爭時，這一點需要注意，也須留意以下各點：
第一、日清戰爭的導火線為朝鮮問題，而真正的受害者是當時的朝鮮。雖然清朝最後蒙受了 極大的損失，但是，日清戰爭本身具有所謂「身為帝國主義候補的日清兩國，從此轉變為帝國主 義者或者淪落為從屬國的賭注。(14)」說到「侵略」，雖說清朝是朝鮮的宗主國，但是對朝鮮而 言，日清兩國都是同樣的侵略者。因此，我們應該避開僅從結果來看日清戰爭。
第二、日清戰爭當時，正是所謂的「帝國主義時代」，類似的戰爭並不稀見。這樣的時代， 一直持續到第二次世界大戰為止。戰勝國根據媾和條約，接受戰敗國的領土讓渡，並非特異的事 例，而且依照當時的國際法也認為是完全合法正當(15)。
第三、中華民國本身承認馬關條約的事實。中華民國因為在建國當初，是以繼承清朝為原 則，所以就繼承了清朝的對外條約，包括馬關條約，中華民國在一九四一年以對日宣戰而宣告廢 止此條約之前，其有效性未曾成為問題。舉一例來說，從一九二一年到翌年之間所召開的華盛頓 會議，其重要議題之一有「中國問題」，而其結果締結了高唱「保全中國領土」等的「九國條 約」。中華民國雖然和日本同為當事國，但是在會議中卻完全沒有提到關於臺灣的領土問題。此 一事實被認為是中華民國再度確認臺灣歸屬於日本(16)。
第四、聯合國國際法委員會所制定的條約法也不否認在條約法生效以前業已存在的條約之效 力。確實如McNair所說的，在過去半世紀之間，尤其是一九一九年國際聯盟規章以後，可以看 出，國際法對於藉使用武力來達成國家目的之看法發生了變化(17)。將這種國際法的變化回溯既往 去衡量前世紀的條約，並不妥當。
由上述可以看出，根據中華民國的對日宣戰而主張馬關條約已經廢止，或是以條約締結前之 威脅為理由而認為該條約無效，都不能成立的。蓋國際法上的所謂[ 恢復原狀] (Postliminium)是為 解決因國家的國際違法行為而產生的國際責任之措施之一。馬關條約既然不違法， 當然不發生所謂「恢復如果沒有違法行為的話就可能存在的狀態」之問題(18)。
有人似乎認為被日本不法占領臺灣的「中國」，因為在第二次世界大戰後，再度將臺灣收復 為「中國」的領土，所以這就是國際法上所謂「恢復原狀」，這是將「恢復原狀」擴大解釋，或 者是誤解其意。
的確，國際法上所謂的「恢復原狀」也包括歸還被「不法占領的領土」在內(19)，但是，臺灣 既不是在這次世界大戰中，被日本不法占領地域，而且也不是在此大戰前日本與中華民國之間的 兩個「事變」中，被日本不法占領的地域。在任何一個觀點上，臺灣在國際法上都屬於日本的領 土，中華民國根本沒有主張恢復原狀的餘地。
在此，尤其應該注意的，除了前述「歸還以不法行為所占領的領土」之外，並沒有將領土主 權的移轉視為恢復原狀之事。而且，在戰時敵方所占領的地域，依敵方的自動撤退、人民的反 抗，或者是依我方的軍隊或同盟國的力量，而取回該地域時，有關敵方在該地域所施行的各種非 法措施，會有「恢復原狀」的問題產生。這是基於領土縱然被敵方所占領，而合法的主權依然屬 於我方的原則。但是，主權一旦合法地移轉到敵方，例如，根據和平條約割讓給敵方的領土，就 不會發生這類問題(20)。很明顯的，將「恢復原狀」與中華民國的領有臺灣扯上關係，是毫無道理 的。
【註 釋】
(1) 陳裕清（美對華政策與我反攻復國前途）續，《聯合報》一九七一年五月十二日。
(2) 彭明敏《國際公法》，頁一～三二。
(3) 經塚作太郎《條約の研究》，中央大學出版部，一九六七年，頁五六二。
(4) 高野雄一《國際法概論》下，頁三一～三二。
(5) Lord McNair, The Law of Treaties, p. 208.
(6) 《日本外交文書》，第二十八卷第二冊，頁三八Ｏ～四三六中收錄了七次的會見內容，再錄日清兩國 全權代表的會話。
(7) 關於此一事件，見陸奧宗光遺著《蹇蹇錄》，岩波書店，一九四一年，頁一九五～二ＯＯ李鴻章ﾉ遭難 及休戰條約。
(8) 前揭《外交文書》，第二十八卷第二冊，三一三頁（李鴻章遭難ニ關シ遺憾ノ意表明ノ件）。頁三九七 （李鴻章遭難ニ對スル敕語ヲ報告ノ件）。頁二九五（負傷ニ際シテノ日本側ノ態度ニ感謝表明ノ件）。
(9) 李鴻章撰、吳汝綸編《李文忠公全集》電稿，全四Ｏ卷，光緒三十一～四年（一九Ｏ五～Ｏ八年）， 第二Ｏ卷，頁二五～三八，見從光緒二十一年二月二十八日到三月十七日為止的往返公事電文。
日本想要等到戰況更為有利時才停戰，唯恐因狙擊事件而受各國責難和干涉，故急速答應停戰。
(10)王彥威編《清李外交史料（光緒朝）》全二二一八卷、一九三二～三五年。臺北，文海出版社復刻版， 一九六三年，第一Ｏ七卷，頁九～一Ｏ，全權大臣李鴻章奏遵旨赴日議約予籌大略摺、附諭。
(11)例如，在「日清媾和條約」第十一條中，也規定「放大清皇帝陸下批准後」。前揭《條約彙纂》第一卷 ，頁三七四。
(12)關於此一問題，參照小谷鶴次（戰爭の性質．禁止．不法化）國際法學會《國際法講座》第三卷，頁三一 ～三五、筒井若水《現代國際法論》，頁七三～八四。
有關中華民國加入海牙條約及非戰條約的情況，見湯武《中國與國際法》第三冊，頁八三四、八七Ｏ。
(13)映這種新縐勢的，有一九六四年所公布的聯合國國際法委員會的條約法草案。其第四十九條有以下的規 定：「如果條約的締結違反聯合國憲章的原則，以武力威嚇或使用武力而獲致締結時，則為無效。」
該草案之譯文，根據經塚、前揭書、卷末之附錄，頁五九八。
(14)藤村道生《日清戰爭－－東アジア近代史の轉換點－－ 》，岩波新書，一九七三年。特別是iii頁。
(15)如眾所知，連高唱民族自決原則的凡爾賽和平會議，結果也是做出伴隨戰爭而來的領土分割，而被喻為 抵抗軸心國侵略之聖戰的第二次世界大戰的戰勝國，其部分國家也因為戰勝，而獲得新的領土。關於此 一問題，參照本書第四章第一節，尤其是，頁一三二～一三三。
(16)Tung-pi Chen, “Legal Status of Formosa, ” Philipine International Law Journal, IV / 1～2 (1965), p. 122.。
(17)McNair, op. cit., pp. 209～210.
(18)參照田畑茂二郎《國際法講義》下冊，頁五二。
(19)前揭，高野《國際法概論》下冊，頁一二四。
(20)H. Luaterpacht, Oppenheim’s International Law, Vol. II, disputes, War and Neutrality (7th Impression, 1969), pp. 618-619。
此外，《聯合報》一九七一年五月一日的社論（臺灣澎湖無所謂地位問題），根據國際法上所謂的 「割讓領土的恢復原狀」(postliminium)，主張臺灣已復歸中國。這是不正確的。