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一九四一年十二月九日，在重慶的中華民國國民政府對日本宣戰時，曾聲明廢棄中國與日本之間所締結的一切條約，但是此一聲明，究竟對將臺灣割讓給日本的馬關條約，有何影響呢？ 決定割讓領土的條約，稱為領土割讓條約，但很少僅只有如此內容的條約。幾乎所有的情形，都是其他各種規定也包含在同一條約裏，而這種條約以和平條約（媾和條約）占大多數。因此，雖說是領土割讓條約，但一般均解釋為領土割讓條款。 然而，條約又各依其特徵，而有各種分類法，領土割讓條約被歸入以下的種類中： (1)宣布、創造或規定永久的權利、狀態或地位的條約，稱之為處置條約（transitory treaty; dispositive treaty）(1)。 (2)以特定的僅限一次的給付或行為當作目的之條約(2)。 (3)在其履行之後，則稱之為履行完了的條約（executed treaty）(3)。 其次，關於「戰爭」，所謂的戰爭，即是表示戰爭的意思（animus belligerendi），而依循 國際法所規定的戰爭法規，進行國家間的兵力鬥爭。兩國或兩國以上的國家，並無表示戰爭的意 思，也末基於戰爭法規，而只是在事實上從事鬥爭，或者採取其他破壞敵方手段的情形，此為事 實上的戰爭（de facto war），而不是國際法上的戰爭（de jure war）(4)。「事實上的戰爭」對 於條約，並不一定會有什麼影響，在這裏想要討論的乃是「國際法上的戰爭」。 「國際法上的戰爭」要件之一是「戰爭的意思」。我們不必去引用一九○七年海牙第三條約 （關於開戰的條約），也可知道國際法上的戰爭，必須經過宣戰公告或包含附帶條件的最後通牒 之送達，才能開始。然而，儘管是這麼說，在一般國際法上仍然殘存著過去的戰爭習慣，也就是 在經過外交交涉之後，可以依戰爭的意思所為之敵對行為而開始(5)。在此，且由這些規定，來看 日本與中華民國之間的「戰爭」(6)。 日華兩國之間，有一九三一年的「滿洲事變」，有從一九三七年的「蘆溝橋事件」開始的 「戰鬥」，更在形式上，有自一九四一年十二月八日開始的太平洋戰爭，即第二次世界大戰之一 環的所謂「中日戰爭」。 中華民國雖然將「滿洲事變」稱為「九一八事變」，並且說是日本對中華民國的侵略，但卻 又與日本一樣，並沒有將它視為兩國間的國際法上的戰爭。 「蘆溝橋事件」的情形又如何呢？日本並沒有將從一九三七年七月七日所發生的這一事件起 到太平洋戰爭爆發為止的期間內，兩國間所繼續的戰鬥，視為國際法上的戰爭，而是將之當作 「事變」，最初稱之為「北支事變」，但在上海事變以後，改稱為「支那事變」。中華民國則將 之稱為「七七事變」。 蓋兩國雖處於事實上的戰爭狀態，卻基於政治上的理由，彼此均不宣戰。然而，中華民國在 其後的歷史敘述或政治發言，常將一九三七年至一九四五年期間兩國問的戰鬥稱為「中日戰 爭」。但是，這未必是因為將它看成「國際法上的戰爭」之故。在日華和平條約（第四條）中， 中華民國雖然也是間接的、但卻承認兩國間國際法上的戰爭狀態發生於一九四一年十二月九日 (7)。做為中華民國官方見解，又為日本所同意約兩國間之「國際法上的戰爭」，並非自一九三七 年七月七日，而是從一九四一年十二月九日開始的。基於以上理由，很明顯的，所謂「依照國際 法，隨著一九三七年『七七事變』的爆發，兩國間的所有條約即為無效」的主張(8)是錯誤的。 然而，中國共產黨在滿洲事變（九一八事變）爆發後，成立「中華蘇維埃共和國臨時政 府」，於翌年之一九三二年四月二十六日以該名義進行「對日宣戰公告」(9)，放在此檢討這個問 題。 中國共產黨雖然在國民黨統治下的中華民國之內，徘徊於合法及非法的兩極之中，但是仍於 一九三一年十一月七日，在江西省瑞金正式成立「中華蘇維埃共和國臨時政府」。並於該日所發 表的「中華蘇維埃共和國政府宣言」中，言及「此政府為完全由中國的勞動者、農民、兵士及勤 勞大眾所掌握的政冶機關，且是取代在其控制領域內的帝國主義、國民黨、地主、資產階級政權 者」(10)。很明顯的，那是在中華民國政府的統治勢力範圍之內。其領域有三百多個縣，領域內人 口達九千多萬人(11)，雖然在內容上已具備了事實上之國家的規模，但卻未能得到任何國家的「國 家承認」，或是「政府承認」。一九三五年十一月，雖因國民黨的第五次圍剿，江西省的「中央 蘇維埃區」為之解體，但是不得不從一九三四年七月開始所謂「長征」的共產黨，於一九三五年 在陝西、甘肅省一帶，再度成功建立「中華蘇維埃共和國」。其後，由於一九三七年九月，第二 次國共合作，中國共產黨自動取消蘇維埃政府，而相對的，該黨得以在舊蘇維埃區維持合法的地 方政府。 […]

由美國所提起的「臺灣法律地位末定論」本來目的乃是為了阻止中華人民共和國取得臺灣，而中華人民共和國對此拒絕接受，自建國以來一貫反對此「末定論」(1)。 「末定論」的理論歸結也會否定中華民國的領有臺灣，國府對此當然也是反對的(2)。 在雙方都反對的理由當中，有所謂「中國人保衛中國領土」的民族主義的感情存在。他們都認識到「末定論」含有聯合國託管臺灣，也有可能被臺灣人用來實現獨立的危險存在(3)。根據中 華人民共和國的主張，除此之外，更加上「美帝對臺灣領土的野心」。但是，儘管雙方都反對 「末定論」，不過，一旦雙方所假想的危險事態成為現實時，以國府所受到的傷害最大。因為， 縱然不能領有臺灣，中華人民共和國仍能毫無阻礙地繼續存在下去，但是在國府方面，則從那一 瞬間開始即失去所據立的領土基盤，而只有滅亡一途了。從這個觀點來看，則「末定論」就成了 決定國府存亡的銳利凶器。因此，無論如何，國府非反對「末定論」不可。然而，國府卻在其強 硬的對外聲明的反面，曾經默認過「末定論」(4)。因為「末定論」也會給國府帶來利益的(5)。 第一，「末定論」對中華民國而言，是阻止中華人民共和國武力攻擊的手段。「末定論」並 非全面否定中華人民共和國合法取得臺灣的可能性，只不過是否定該國的所謂當然權利而已，然 而一旦該國對臺灣使用武力時，則反對該國領有臺灣的國家，軌可以用「末定論」來與之對抗。 換言之，據此可將中華人民共和國之使用武力，判定為「侵略」。這一點從國府方面來看，是個 無形的屏障，尤其其防衛力量相對地衰弱時，這是很方便的防衛手段。 第二，與中華人民共和國的情形一樣，「末定論」也不是全面否定中華民國合法領有臺灣的 可能性。而且，中華民國在現實上正統治著臺灣，如果其政冶的掌握度高的話，則「末定論」並 不構成太大的威脅。 中華民國政府決策部門，在其對「未定論」所表現的強烈反感及對外的強硬聲明的反面，對 於美國的「末定論」之所以又呈現柔軟的反應，很可能就是因為判斷出它具備有利的一面。所謂 臺灣歸屬未定的杜魯門總統「臺灣中立聲明」，在其後，便以備忘錄之形式由美國送達國府，兩 國府在第二天的二十八日，即以外交部長葉公超之名義發表聲明。關於臺灣的領土問題，大體上 表明了國府的立場，但卻仍可視為接受了「中立化聲明」的觀點(6)。 有關舊金山和平條約也是一樣。當初美國預定邀請國府參加對日和平會議，並且向國府傳達 了美國將在對日和平條約中，使臺灣的歸屬依然末定之方針。杜魯門總統也在「臺灣中立化聲 明」中表示，對日和平解決乃是決定臺灣歸屬的機會之一，儘管機會來了，但國府卻與美國所提 示之「使臺灣之歸屬依然未定」的方針密切配合(7)。雖說自己的存續大大地依賴著美國之支持及 援助，不敢任意推拒美國的意見，然而，國府也有前面所述的利益盤算。只是，對國府而言，既 站在代表「一個中國」的原則上，而且又因臺灣是其唯一的統治區域，因此，國府有時不得不主 張「中國」對臺灣的主權。在那種情形下，國府在現實上統治著臺灣，而且以「中華民國」的國 名與一部分的國家保持著邦交，訂立各種國際協議，而隨著時日的經過，在主張對臺灣的領有權 上所能掌握的根據，也將如後述一般地增加。 中華人民共和國和中華民國，由於都是站在「一個中國論」上，因此在雙方所列舉的根據中 ，類似之點相當多。在他們的政府以及黨機關所做的聲明當中，從國際法的角度上被認為最詳細 者，乃國民黨第四組組長陳裕清的論文。一九七一年四月二十八日，美國國務院在發表尼克森總 統訪問中國之前，再度表明了所謂「臺灣歸屬未定」的見解(8)，而陳裕清的論文即對其反駁。 中華人民共和國的主張也不出其範圍，故在此介紹該論文。 　　從法理而論，國際的條約固然不能廢棄，但國際公法家承認，在國際戰爭中，侵略者強迫簽 訂的條約，則屬例外。英國國際法權威奧本海曾謂：「侵略者脅迫之下簽訂的條約，不應具有法 律的效力。」馬關條約則係清政府在日本脅迫之下簽訂，中國自有充分的理由，片面予以廢棄， 何況中日和約第四條規定日本同意民國三十年以前，中日間所訂一切條約之無效。所以臺灣之歸 還我國，不僅是國際法上所稱之Postiminium，且有當事國的承認與同意。羅斯福總統在其民國 三十二年十二月二十四日的廣播演說中，亦謂將臺淺歸還中國，乃是根據最簡單的基本原則，這 就是將被搶奪的財產，物歸原主。因此，中美共同安全條約第六條明白規定：「所有領土等辭， 就中華民國而言，應指臺灣與澎湖。」如果台澎的法律地位未定，美國何以早即確認其為中華民 國的領土？ 　　在事實方面。臺灣重歸祖國的懷抱，我政府在臺澎並非單純管轄，而係行使主權已達二十六 年，根據國際上使用時效(The principle of prescription)的原則，臺灣之為我國領土，亦無 可疑，在過去二十年中，我政府在臺灣長期行使主權，舉行各項重要選舉，未受任何外力或內在 因素的阻撓，所以台灣現在的法律地位，不應發生任何問題，美國學者摩愛路，則以「使用時效」 原則，確認臺灣之為我國領土的合法性。國際法學者奧可尼爾，則以為單憑「占領原則」，臺灣 自民國三十四年十月二十五日起，則為中國的領土，故其目前之為中華民國一省的法律地位，事 實與法理，皆所當然(9)。 […]