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張葆源◎曾任台灣憲政研究中心副研究員 國務機要費案偵結起訴後，由於第一夫人之犯罪態樣屬於刑法上的身分犯，須以具公務員身分之人共同實施為前提，從而引發檢察官能否偵查總統及法院應否受理等爭議。 近日法界屢從憲法第五十二條闡釋起訴書的合憲性，迭有高見，惟本案若有不易究明之政治行為，則又觸及權力分立。經查，該案確有兩件對外秘密事項，從而檢方能否以「甲君」案之偽證驟然否定其他機密之存在，顯有疑惑；況該行為若涉及高度政治性，是否適合司法機關進行判斷，殊值深究。 憲政學說及判例均承認若干例外是為司法權之所不及，例如「統治行為」。其概念源自德語的Regierungsakt，理論認為某些行使統治權之國家行為具有高度政治性，司法機關不宜審理。美國則稱為「政治問題」（political question），其理論由聯邦法院判例匯聚而成，法院劃定若干國家行為，排除司法權之行使。該理論發展迄今，雖無確切範圍，惟美日等國大抵涵蓋\國內事項和對外關係，諸如國會自律、發動緊急權、領土割讓或合併、外交活動、國家承認、政府承認、交戰團體之承認、國境或公海之確定等。 日本學界對於統治行為理論見解紛陳，早期以肯定說為主流，晚近趨向折衷說（限定範圍）。肯定說指出，某些國家行為具有高度政治性，不宜由法院進行法的價值判斷，因此，與其委由法院作出高度爭議性之判決，毋寧委由國民針對行為主體進行政治批判。該說又分： 一、自制說：宮澤俊義、外間寬等人基於「司法消極主義」，主張法院應行自制，從「法院並未擔負政治責任」進行論述，認為法院應考量「比例原則」，慎重處理高度政治性之國家行為；亦即，法院衡酌涉入判斷可能引致之後果，倘介入將發生重大政治混亂，則應捨大害而就小害，避免捲入政治紛爭。 二、內在制約說：從司法權之結構、性質及司法權與其他國家權力的關聯性進行理解，認為司法權在憲政架構中有其權力限度。入江俊郎強調三權係處於「互不侵犯的對立關係」，統治行為應「保留給國民作最後判斷」；雄川一郎認為「司法權並非萬能，應存在一定界限」，進而推出「縱為法律問題，甚或與國民之權利義務有所關聯，惟因其觸及國政之重大問題，故不宜由法院透過訴訟程序加以解決」。 綜上所述，假設國務機要費之使用涉及高度敏感的國際或兩岸關係，法院即便介入，或恐治絲益棼，難斷真偽，況若強行介入，亦將引發司法政治化之危機，焉能不慎！美國大法官Mr. Justice Frankfurter說過：「憲法曾將大量政府重任，交由行政及立法部門執行，並由人民行使最後之監督加以控制」，今天司法機關若無力釐清葛藤纏繞的政治議題，何不回歸國民主權原理？

施正鋒◎淡江大學公共行政學系暨公共政策研究所教授 自從兩千年總統大選以來，由於朝小野大的困境，讓陳水扁政府一直無法伸展大志。在國會與行政的角力過程中，除了立法的全力杯葛，也有罷免的嘗試，不過，由於憲法對於民選總統的任期保障，終歸無疾而終。接棒的所謂反貪腐運動雖然一時風起雲湧，然而，街頭運動終究要回歸體制內的化解之道，因此，歹戲拖棚的紅杉軍反而幫助士氣低迷的民進黨稍挽疲憊之勢。 在陳瑞仁檢察官依『貪污治罪條例』起訴第一夫人吳淑珍等人以後，陳水扁總統經過兩天的思考，以記者會的方式全力反擊，儼然化身為辯護律師，也上演一場令人錯愕的不對稱論述競賽。儘管陳瑞仁在大學時代與當今民進黨新潮流人士熟識，或可免於泛藍挾司法之名以行鬥爭之實的指控，不過，在排山倒海般的政治連環套紛圍之下，還是讓選民有很大的想像空間。 對於陳瑞仁來說，不管國務機要費的最後用途為何，只要是拿發票來湊數，就是偽造文書、甚至於是貪污。然而，對於陳水扁來說，由於國務機要費的科目一再變動，在迫切的祕密外交考量下，只好便宜行事，造成行政程序上的瑕疵；阿扁甚至於對檢察官揭露受款機密人士的身分，強烈表達不滿。 撇開政治鬥爭的框架不說，從三權分立的憲政原理來看，總統為了國家安全、特別是涉及外交運作，多少擁有一些行政的特權。我們考察美國的經驗，從開國元勳傑佛遜、林肯、到兩位羅斯福總統，大致是維持強勢總統的姿態，而且也受到百姓的支持；不過，自從尼克森總統陷入水門案件以後，國家機密被用來掩飾罪行，人民對於國家元首的信任度下降，領導者比較不願意堅持行政權百分之百不容侵犯。 相較於美國憲法對於總統彈劾的詳細規定，中華民國憲法的相關條文簡單扼要，也就是第五十二條「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之追究」的規定。雖然憲法沒有說明究竟總統在甚麼樣的情況下可以被罷免、或是彈劾，譬如濫用職權、或是干擾司法，然而，為了保護總統一職的崇高地位，總統到底還是可以拒絕一般的司法偵訊。 然而，不管是出於尊重司法的善意、或是突顯司法的濫權，陳水扁總統為了頭目津貼案前往花蓮應訊，已經製造破壞憲政制度的先例，作繭自縛。此回，他再度自動放棄特權以展現親民的態度，恐怕不是見樹不見林，而是犧牲憲法的優越性，打算展開近身搏鬥，也就是說，面對敵人的踏伐、以及同志的逼宮，阿扁唯一的靠山就是民進黨的支持者。 阿扁在記者會上所提的說明，大致上可以歸納出兩種戰術，也就是審計單位在找麻煩、以及「大德不逾閑、小德出入可以」的原則。就前者而言，除了說總統的機密外交款項被在野黨操控的國會大幅削減以外，只好動用總統本身的國務機要費，然而，審計部卻一再變更科目、以及單據的相關規定，而且又未善盡事先告知的責任，擺\明的就是與泛藍一鼻出氣、故意入罪於人。就後者而言，在不得已的情況下，只要錢不是落入自己的口袋，瑕不掩瑜；更何況，其他行政首長都有特支費，就是總統的手腳被綁死了，未免太委屈了。 誠然，「刑不上大夫」是封建時代的看法，而「王子犯法與庶民同罪」也符合民主社會的期待。陳瑞仁或許\想要當包青天，問題是，不只是政治問題不能用法律解決，憲法問題也不能用司法解決。不過，在憲政灰色地帶有待釐清之際，正義的韁繩恐怕還是在百姓的手上。究竟總統的作為有無不當、有無必要、有無罪刑、以及如何處置，民意未必有相同的強度。 在這回戰役，陳水扁似乎是越戰越勇，特別是喊出「扁嫂一審判決有罪就下台」的豪語，彷彿是相當胸有成竹。相對下，最大的受傷者是一向政治盤算精準的新潮流，不要說賠上高雄市長候選人陳菊，差一點連行政院長蘇貞昌都燥進地跟上切割的路子。同樣地，民進黨台北市長候選人謝長廷的揶揄，反映的還是化不開的扁瑜亮情節。 這回如果能度過難關，受盡制度吃人苦投的陳水扁總統，如果無力履行國家定位的政見，應該保握剩下來的任期，至少可以進行制度建立的努力，還是可以在台灣歷史正面留名的。