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中華人民共和國政府和中華民國政府都沒有受邀參加和平會議，而舊金山和約就簽署了，但日本國會在審議該條約的過程中，在野黨一致主張應與中華人民共和國政府締結和約。吉田首相似乎也以國府只是地方政權來回答。這給予美國政府和參議院中的國府支持派很大衝擊。因此，美國於一九五一年十二月，再度派遣杜勒斯特使到日本。同月十八日舉行的吉田．杜勒斯會談的結果，日本於二十四日給杜勒斯特使的「吉田書簡」中，向美國傳達：如果中華民國國民政府希望的話，日本準備依照舊金山和約的原則，與其締結恢復日華正常關係的條約，而不與中國共產政權締結條約(1)。日本唯恐美國參議院不批准舊金山條約，而決定與美國所支持的中華民國締結和約的。 當時日本雖然尚未恢復外交權，但是依美國的意思，於一九五０牢二月九日，受允許在美國設置日本政府在外事務所起始，陸續在幾個國家設置了在外事務所，而在臺灣則於一九五一年十一月十七日設置之。 吉田書簡的內容，於一九五二年一月十六日，在東京由吉田首相發表。國府則於十八日，由葉公超外交部長與駐臺北的日本在外事務所長木村四郎七會談，傳達了國府欲與日本締結和約的意向(2)。 二月十七日，日本全權代表河田烈與隨員一行飛抵臺北，翌日起即與中華民國全權代表葉公超開始了和平會議。但是，會議卻遲遲末有進展。比較舊金山和平會議在實質上只有三天，前後也不過五天，日華和平會議卻花了六十七天。其雖然也有條約適用範圍的問題，但是賠償問題似乎是使會議難以進展的最大因素。中華民國強硬要求賠償，說是如果不向日本索取賠償的話，則無法獲得中國大陸「國民感情」之諒解。對此日本不予承諾，一度中止談判，甚至考慮要撤回代表團。國府所以採取強硬態度，是因為期待美國參議院部分議員為中心的國府支持者的支持。但是，因為美國參議院批准了舊金山條約，期待落空，國府的賠償要求不得不就此作罷(3)。但是在形式上，是國府決定自動放棄賠償要求，而且在議定書上，表示「為對日本人民表示寬大和友好起見，中華民國自動放棄根據舊金山和約第十四條A項第1款，日本國所應供給服務之利益」（議定書1b項）。如此，「日本國與中華民國之間的和平條約」（略稱「華日和平條約」）於一九五二年四月二十八日簽署，而於八月五日生效。 該條約共十四條。此外，還有「議定書」一件，「交換公文」第一號、第二號，「同意的議事錄」一件。其中，「議定書」為「該條約不可分的一部分」(4)。 此條約本文第二條，關於臺灣，做了如下規定： 茲承認依照一九五一年九月八日，在美國舊金山市簽訂之對日和約第二條，日本業已放棄對 　　　　於臺灣、澎湖群島，以及南沙群島及西沙群島之一切權利、權原及請求權。 上述規定僅止於確認日本放棄臺灣而已，不但臺灣的「歸還中華民國」、連「臺灣割讓給中國」也都沒有規定。一九二八年的「關於條約的公約」（Convention on Treaties），將成文形式視為條約的本質要件(5)，既然臺灣的「歸還中華民國」或「割讓給中國」欠缺明文規定，那麼，要做此一主張，很難援用華日和平條約第二條的。在一九一九年凡爾賽條約中，也可見到類似華日條約的規定；其第一一九條雖規定德國應放棄其海外屬地所有權利及權原，但同時載明「為了主要同盟及聯合國」而放棄之(6)。華日和約並無這種明文規定，因此，要斷定受益國為「中華民國」或「中國」，是毫無根據的。 日本處理臺灣，縱有舊金山條約第二十六條後段的限制，該條約尚末生效。華日和約簽署時，實際問題姑且不論，雖然日本在國際法上仍保有臺灣處理權，然而在華日和約卻欠缺臺灣「歸還中華民國」或「割讓給中國」之明文規定，這一點很值得注意。Petsamo （或Pechenga）的情形與臺灣類似，它雖於一九四四年九月十九日的停戰協定中決定出芬蘭「歸還」（return）蘇聯，但在一九四七年二月十日所簽訂的「芬蘭和約」中又必須重新規定(7)。若僅以日本投降文書規定臺灣「歸還」中華民國這一點，就說這是最終的處理是太牽強的。 華日和約簽署於臺灣時間二十八日下午三時，華盛頓時間上午二時。舊金山對日和約之生效，始於華盛頓時間二十八日上午九時三十分(8)。換言之，日華和約是在舊金山對日和約生效前七小時三十分鐘簽署的。除非舊金山對日和約生效，否則日本仍末放棄臺灣而依然領有之，並擁有在華日和約中處理臺灣的權利(9)。儘管如此，在華日和約中，日本關於臺灣並未採取任何積極的處理措施，而僅止於確認舊金山對日和約的規定。 然而，中華民國與舊金山對日和約的簽署國不同，它在事實上統治著臺灣，日本既然在與中華民國的和約中規定放棄臺灣，那不就等於承認中華民國領有臺灣嗎？與此有關的議論已在前節述及，很明顯的，答案是否定的。下面再造一步說明。 華日和約第二條並非重新規定日本放棄臺灣。它明文記載其「承認依照舊金山對日和約第二條」而「放棄」臺灣。日本並不是依華日和約而放棄臺灣，而是將日本在舊金山和約中放棄臺灣一事，在華日和約中再予承認而已。 華日和約並沒有規定臺灣歸屬中華民國。而且，在其第三條中卻可見到可以解釋臺灣未必歸屬中華民國的文句。在該條款中，所謂「國民」及「住民」的字句是在慎重考慮之下而使用的；雖然它們各出現四次，但在指日本人民時都以日本的「國民」（nationals）來表示，相對的，在指臺灣人民時，卻不以中華民國的「國民」、而以「住民」(inhabitants)稱之。而且，這種用法來自國府所提出的原案(10)。 第二次世界大戰後中華民國政府接收占領臺灣當時固然不用說，即使在舊金山和約及華日和約中，對於臺灣住民，國籍選擇制度都不予適用，也不擬適用。中華民國的立場是：住在臺灣的臺灣人以一九四五年十月二十五日為期，自動恢復「中國國籍」，此已在第二章第一節「臺灣被編入中華民國」中研敘述。依據一九三０年「關於國籍法牴觸的條約」，要給予任何人本國國籍而使其成為本國國民，原則上，該國是可以自由決定的（參照第一、二條（11））。臺灣既然進入中華民國國籍，在國際法上沒有任何障礙。但是，即使對於其統冶下的人民給予本國國籍，也不能據此主張地域乃成為本國領土了。 無論如何，儘管對於本國統治下的人民給予本國國籍，原則上是屬於該國的自由裁量，但是中華民國為當事國的華日和約，要指住在臺灣的臺灣人時，竟然避開「國民」的字眼，而使用「住民」一辭，這似乎暗示臺灣未必會成為中華民國領土的一部分。若注意這一點而再讀第三條全文就更清楚了。 關於日本國及其國民在臺灣及澎湖之財產，及其對於在臺灣及澎湖諸島之中華民國當局及居 　　民所做要求（包括債權在內）之處理，以及中華民國當局及居民在日本國之財產，及其對於 　　日本國及日本國國民所做要求（包括債權在內）之處理，應由中華民國政府與日本國政府另 　　商特別處理辦法。本約任何條款所用「國民」及「居民」等名詞，均包括法人在內。 若不將「國民」及「住民」分別使用，而一律使用「國民」，在表達上當然更為清晰，但竟然如此區別使用，則顯示其有將兩者加以區別的意思，這在條文解釋上是非常妥當的。既然在條約上故意做如此區別，將臺灣住民認為中華民國國民是不妥當的。那麼，第十條規定，與此解釋似有所不同。該條款如下： 就本約而言，中華民國國民應認為（日文正本是「視為」）包括依照中華民國在臺灣及澎湖 　　所已施行或將來可能施行之法律規章，而具有中國國籍之一切臺灣及澎湖居民，及前屬臺灣 　　及澎湖居民及其後裔。 上列條文簡略地說，就是「中華民國國民，應視為包括臺灣人」。不是「中華民國的國民包括臺灣人」，而是「應視為包括」，這至多是擬似的表現而已。所謂「含むものとみなす（視為包括）」這一段，在中文正本中寫成「應認為包括」，若將中文正本這一段，正確地翻譯成日文的話，則為「含むと認めるべきである」，其與日文正本相比，是較為肯定的。到底哪一個是正確呢？根據該條約規定，在解釋上有異議時，「應以英文正本為準」（第十四條）。而英文正本的寫法為”nationals of the Republic of China shall be deemed to include all the inhabitants and former inhabitants of Taiwan” ，問題的”shall be deemed to include”，與其說是接近中文正本，不如說是接近日文正本。 如此臺灣人並未確認為「中華民國國民」，而只是被視為中華民國國民而已。關於這點，締結該條約時，擔任其折衝的重要一員的日本外務省亞洲局長倭島英二，在國會審議該條約當中，以政府委員身分，於參議院外務委員會中透露了以下事實： 第十條，這主要是為了臺灣以及澎湖島的住民或曾是耶裏的住民，要來日本或前往其他國家 　　時的方便而設置的。所謂方便是，譬如，現在法律上的方針，是因臺灣，以及澎湖島之最終 　　的領土歸屬還不清楚，而一但舊金山條約生效，臺灣，以及澎湖島就會脫離我國，一脫離我 […]

開羅、波茲坦兩「宣言」，尤其是前者由於言及「臺灣歸還中華民國」，故中華民國和中華人民共和國常拿來做為主張其領有臺灣的根據。言及臺灣的開羅「宣言」及強調履行開羅宣言的波茲坦「宣言」兩者在形式上都是以國家元首名義所做的「宣言」，故有人覺得兩者都已有條約或者是相當於條約的拘束力。 如果國家之間，在某一事務上獲得一致的見解時，常由元首或居於樞要地位的政治家、官僚共同向內外發表其見解。在發表之時，有不附標題者，也有以「聲明」（Statement）、「聯合公報」（Joint Communiqué）、「公告」（Proclamation）、「宣言」（Declaration）等為標題者。但因皆為政府意思的表明，故都在其一程度上約束著該國，不過，除了「宣言」之外，其拘束力的程度，很少被論及。然而，如果因此就將「聲明」、「聯合公報」、「公告」等，全以「宣言」來處理，並判斷是具有條約或相當於條約效力的國際協議，則不正確。在此，首先針對一向以「開羅宣言」、「波茲坦宣言」稱呼的這兩個「宣言」來檢討。 事實上，這些名稱只不過是方便上的稱呼而已。在「開羅宣言」中就明白地指出，所謂「開羅宣言」乃是當時的主要同盟國首腦各以其國的「軍事使節」（military mission）名義所做的一般「聲明」（Statement）。蓋該「宣言」並無標題，如果要勉強列出標題的話，就要稱之為「一九四三年十二月一日所發表的聲明」（Statement Released December 1,l943），故其簡稱與其說是「開羅宣言」，倒不如說「開羅聲明」（Cairo Statement）是更正確的。 所謂「波茲坦宣言」也是如此。雖說此一「宣言」與前者不同，附有明白的標題，但它並不是「宣言」（Declaration），而是「公告」（Proclamation），正確地說，應該是「美利堅合眾國、大英聯合王國以及中國政府首腦的公告」（Proclamation by Heads of Governments United States, United Kingdom and China）（1）。因此，以「波茲坦公告」（Potsdam Proclamation）做為其簡稱，比較妥當。 在被視為「條約」的國際協定之中，從「條約」（Treaty）到「備忘錄」（Memorandum），名稱雜多，無一定的名稱（2），但似乎並沒有任何一位國際法學者，將「聲明」和「公告」視為條約的。 那麼「宣言」的情形又如何呢？雖然在宣言之中，也有被視為條約的，但是並非全部都是如此。在H. Lauterpacht所編的《Oppenheim’s International Law》中，將宣言分為以下三類： 1. 在做為條約名稱使用的場合，與條約相同，簽署國依照宣言的規定行動。一八六八年的聖彼得堡（St. Petersburg）宣言、一八五六年的巴黎宣言即屬於此類。 2.為賦與他國權利或課以義務之宣言，而屬於此類的宣言並不一定具有同樣的性質。例如，開戰宣言、交戰國的禁制品指定宣言、第三國的中立宣言等等即是。 3.為了向他國說明本國過去所做之事，以及使其正當化者，或是表明對特定事物的見解和意向者等等即是。此類的宣言中，雖然有非常重要的，但是對於他國並不產生權利或義務。即使參加國有某種程度的權利義務，然而，也未必很明顯。其程度全由宣言中所使用的文字來決定。若只是政策或原則的一般性表明，則嚴格地說，並不產生契約上的義務（3）。 在此，退一步將「開羅聲明」及「波茲坦公告」視同宣言，而來檢討其在右述分類中屬於哪一種。 開羅聲明的內容，由以下四部分所構成： （1）向日本誇示同盟國力量增大。 （2）強調對日戰爭是反侵略，讓國內外理解同盟國並無領土的野心。 （3）明示對日本領土的處理方針。 （4）明示戰鬥到最後勝利的決心。 由右述的內容可以看出，開羅聲明顯然是表明同盟國的意圖或政策，而不是一個規定同盟國之間權利義務。事實上，發表此聲明當事國的美英兩國政府，其觀點也是這樣的（4）。 波茲坦公告又是如何呢？ 由十三個項目所構成的此一公告之內容，可以分為以下三個部分： （1）誇示力量，並強調最後的勝利必屬於同盟國。（二～四項） （2）勸告無條件投降。（一、四、十三項） （3）日本投降後的對日方針。（五～十二項） 在該公告中，關於簽署國間的權利義務關係全無規定。很明顯的，其性質只不過是表明聯軍對於日本的意圖和政策而已。與開羅聲明的情形況相同，該公告之不具條約約束力，也由發表該公告的主要國家所明示（5）。 無論開羅聲明或波茲坦公告，即使將其與「宣言」同列，也難以將之視為條約。前面所提而歸納於《Openheim’s International Law》第一分類中的巴黎宣言等，其稱為「宣言」，並不是因為它們創設了新規則，而是因為它們將已經存在的一般國際法規則予以明文化，也即具有宣示的意義之故（6）。開羅聲明及波茲坦公告，並無那種意義，故應不屬於第一分類。 而且，歸納第二分類上述約有關開戰、中立等的宣言，都是一向就各有法律效果的特定宣言（7）。由於開羅聲明和波茲坦公告兩者都是政策性文件，故顯然不屬於這一分類。 如將該聲明和公告視為第三分類的話，所參加的國家的權利義務如何呢？如上所述，開羅聲明和波茲坦公告都不過是「政策或原則的一般性表示」而已，兩者均如《Openheim’s International Law》中所指出的，「嚴格說來，並不產生契約上的義務」。 波茲坦公告是因為在同一德國的國土上，於同一時期，發表幾個有關戰後政策，所以這些決定常常混淆不清。 德國投降後，首先於六月五日有一個「關於德國的宣言」（Declaration Regarding Germany）。此乃美、英、蘇、法的四國共同宣言規定它們在每一階段對德國的權力（8）。對德國的處分做出更具體的決定者即是八月二日的「波茲坦議定書」（Protocol […]

以「馬關條約是滿清政府在日本威脅下所締結的，故中國可以片面將之廢棄」為理由，有主 張「臺灣原本就是中國的領土，所以臺灣歸還中國，即等於國際法上所謂的恢復原狀」者(1)。這 種主張是否妥當？ 先來檢討在威脅之下所締結的條約國際法向來是如何處理的？ 在國際法上，對於以威脅、暴力、監禁等等脅迫(coercion; duress)手段加諸於締結條約 的代表個人而強迫其同意者，則認為該條約有法律上的瑕疵，而該代表的本國可以主張簽署無 效。在此狀況之下，如果條約的生效不需經過批准手續的話，被脅迫的一方，可以脅迫的事實為 理由而主張該條約無效；倘若需要批准時，則可經由拒絕批准來否認該條約(2)。 此外，威脅並不限於締結條約的代表身上。需要批准之條約，如果對有權批准的個人加以威 脅，同樣可以成為主張該條約無效的根據(3)。 對於代表本人或有權批准的個人加以威脅，雖然構成條約成立的法律瑕疵，但是，兩者都只 限於對個人的威脅而已。對於國家的威脅，則不在此限。例如，大多數的和平條約是依對於國家 的威脅才成立的。根據傳統國際法，以其本國將所蒙受的危害，來強迫代表而所得到的同意，並 不妨礙該條約的有效成立(4)。此外，即使條約是以威脅簽署代表而締結，該代表國如其狀況而仍 批准時，則其自由意願的批准行為則被認為抵消了簽署時的脅迫行為，故受到脅迫的事實並不妨 礙該條約約有效性(5)。 試以這些國際法上的一般原則，來看馬關條約。 一八九五年三月二十日，敗戰之色漸濃的清朝媾和會議全權代表李鴻章抵日，在馬關與日本 帝國全權代表伊藤博文等，開始進行媾和談判。此時，日清兩國尚未停戰，正在激烈戰鬥中。在 清國的日本軍已準備好要從滿洲和山東兩方面進軍北京。如果清朝全權代表不應允日本的所有要 求，則北京就會落人日本手中，從而導致清朝的滅亡。雖然日本軍的威脅是很明顯的，但這到底 是對國家的脅迫，而且是在戰爭狀態下的行動，所以並不構成問題。構和談判進行當中，清朝全 權代表向日本方面要求減輕苛酷的媾和條件，雖然日本方面曾以強硬的言辭脅迫李鴻章，但那只 是「將進軍攻下北京」一類對國家的脅迫，而不是對全權代表個人的脅迫(6)。因此，也不構成 「脅迫」條約的瑕疵。 應該注意的是，在構和談判期間中，李鴻章被日本暴徒狙擊的事件(7)。對於媾和的全權代 表，在日本國內，也就是說，在日本的國家主權行使地域內，而且是在媾和談判期間中，受到當 事國日本國民的傷害，這是個重大事件，它具備了「對全權代表個人之脅迫」的條件。該暴徒雖 末受國家權力的唆使，只是單純的個人行為，但日本也難辭其咎。 儘管如此，似乎也不能以李鴻章狙擊事件而主張該條約無效。理由有三： 第一、當時的清朝並未將此事件看成是對李鴻章的脅迫。李鴻章在此事件中，肉體受到傷 害，精神上的衝擊應該也是相當大。但是，他本身並不認為此事件是一種脅迫，而視為突發的不 幸事件。日本方面表達遺憾之意，而李鴻章也表示接受日本方面的道歉(8)。李鴻章與清朝總理衙 門之間的往返公事電文中，也可清楚的看出，這並不是因為他身在日本，倘若不接受日本的條 件，則將會有生命危險之虞。在這些公文中，並無任何指責日本方面違反國際法之處。反而，李 鴻章和清廷卻企圖利用此一狙擊事件，來實現停戰並緩和媾和條件，而且他們成功了(9)。因此， 這暴徒的愚劣行為，雖然使日本備受責難，但不能以此事件來主張馬關條約無效。此外，該條約 的臺灣割讓條款並不是因為不幸事件李鴻章才承諾的。他早已預測日本將要求領有臺灣，而在被 清廷任命為全權代表的前後，即已得到清廷關於割讓臺灣的非正式承諾(10)。 第二、即使將狙擊事件視為對代表個人的脅迫行為，但由於清廷在知道其事實之後，仍然批 准條約，故爾後便無法以狙擊事件為理由來主張該條約無效。 第三、當時，清朝的條約批准機關是皇帝(11)，而在該條約批准的過程中，清朝的光緒皇帝並 沒有受到日本施加於他個人的脅迫。該條約的批准，是在清朝批准機關的自由意思之下完成的。 因此，依照傳統國際法，以「威脅」為理由而主張馬關條約無效，缺乏根據。 另一問題是，日清戰爭的性質。拋開一八七四年的日本出兵臺灣事件不談，一般大多傾向於 將日清戰爭看成是日本對中國大陸一連串侵略行為的先鞭。如果將日清戰爭視為日本對清朝的侵 略戰爭，則馬關條約正是侵略戰爭的結果，清朝被強迫締結的。 關於戰爭的性質，在國際法始祖Hugo Grotius的時代，就已經有所謂的「正戰論」，其觀 點認為，基於一定目的之戰爭是合法的，而為了其他目的之戰爭，則是違法的。到了二十世紀， 在第二次和平會議中，就如在關於處理國際紛爭的第一條約以及有關限制為收回契約上的債務而 使用兵力的第二條約中可見到，幾種戰爭是以條約加以禁止的。一九二九年非戰條約的締結，日 本為其原始締約國，而中華民國也在該年年底加入。非戰條約在第二條中，主張國際紛爭應該和 平解決，而於第一條中，禁止為解決紛爭而進行的戰爭，或做為國策手段的戰爭。其後，在聯合 […]

一九四一年十二月九日，在重慶的中華民國國民政府對日本宣戰時，曾聲明廢棄中國與日本之間所締結的一切條約，但是此一聲明，究竟對將臺灣割讓給日本的馬關條約，有何影響呢？ 決定割讓領土的條約，稱為領土割讓條約，但很少僅只有如此內容的條約。幾乎所有的情形，都是其他各種規定也包含在同一條約裏，而這種條約以和平條約（媾和條約）占大多數。因此，雖說是領土割讓條約，但一般均解釋為領土割讓條款。 然而，條約又各依其特徵，而有各種分類法，領土割讓條約被歸入以下的種類中： (1)宣布、創造或規定永久的權利、狀態或地位的條約，稱之為處置條約（transitory treaty; dispositive treaty）(1)。 (2)以特定的僅限一次的給付或行為當作目的之條約(2)。 (3)在其履行之後，則稱之為履行完了的條約（executed treaty）(3)。 其次，關於「戰爭」，所謂的戰爭，即是表示戰爭的意思（animus belligerendi），而依循 國際法所規定的戰爭法規，進行國家間的兵力鬥爭。兩國或兩國以上的國家，並無表示戰爭的意 思，也末基於戰爭法規，而只是在事實上從事鬥爭，或者採取其他破壞敵方手段的情形，此為事 實上的戰爭（de facto war），而不是國際法上的戰爭（de jure war）(4)。「事實上的戰爭」對 於條約，並不一定會有什麼影響，在這裏想要討論的乃是「國際法上的戰爭」。 「國際法上的戰爭」要件之一是「戰爭的意思」。我們不必去引用一九○七年海牙第三條約 （關於開戰的條約），也可知道國際法上的戰爭，必須經過宣戰公告或包含附帶條件的最後通牒 之送達，才能開始。然而，儘管是這麼說，在一般國際法上仍然殘存著過去的戰爭習慣，也就是 在經過外交交涉之後，可以依戰爭的意思所為之敵對行為而開始(5)。在此，且由這些規定，來看 日本與中華民國之間的「戰爭」(6)。 日華兩國之間，有一九三一年的「滿洲事變」，有從一九三七年的「蘆溝橋事件」開始的 「戰鬥」，更在形式上，有自一九四一年十二月八日開始的太平洋戰爭，即第二次世界大戰之一 環的所謂「中日戰爭」。 中華民國雖然將「滿洲事變」稱為「九一八事變」，並且說是日本對中華民國的侵略，但卻 又與日本一樣，並沒有將它視為兩國間的國際法上的戰爭。 「蘆溝橋事件」的情形又如何呢？日本並沒有將從一九三七年七月七日所發生的這一事件起 到太平洋戰爭爆發為止的期間內，兩國間所繼續的戰鬥，視為國際法上的戰爭，而是將之當作 「事變」，最初稱之為「北支事變」，但在上海事變以後，改稱為「支那事變」。中華民國則將 之稱為「七七事變」。 蓋兩國雖處於事實上的戰爭狀態，卻基於政治上的理由，彼此均不宣戰。然而，中華民國在 其後的歷史敘述或政治發言，常將一九三七年至一九四五年期間兩國問的戰鬥稱為「中日戰 爭」。但是，這未必是因為將它看成「國際法上的戰爭」之故。在日華和平條約（第四條）中， 中華民國雖然也是間接的、但卻承認兩國間國際法上的戰爭狀態發生於一九四一年十二月九日 (7)。做為中華民國官方見解，又為日本所同意約兩國間之「國際法上的戰爭」，並非自一九三七 年七月七日，而是從一九四一年十二月九日開始的。基於以上理由，很明顯的，所謂「依照國際 法，隨著一九三七年『七七事變』的爆發，兩國間的所有條約即為無效」的主張(8)是錯誤的。 然而，中國共產黨在滿洲事變（九一八事變）爆發後，成立「中華蘇維埃共和國臨時政 府」，於翌年之一九三二年四月二十六日以該名義進行「對日宣戰公告」(9)，放在此檢討這個問 題。 中國共產黨雖然在國民黨統治下的中華民國之內，徘徊於合法及非法的兩極之中，但是仍於 一九三一年十一月七日，在江西省瑞金正式成立「中華蘇維埃共和國臨時政府」。並於該日所發 表的「中華蘇維埃共和國政府宣言」中，言及「此政府為完全由中國的勞動者、農民、兵士及勤 勞大眾所掌握的政冶機關，且是取代在其控制領域內的帝國主義、國民黨、地主、資產階級政權 者」(10)。很明顯的，那是在中華民國政府的統治勢力範圍之內。其領域有三百多個縣，領域內人 口達九千多萬人(11)，雖然在內容上已具備了事實上之國家的規模，但卻未能得到任何國家的「國 家承認」，或是「政府承認」。一九三五年十一月，雖因國民黨的第五次圍剿，江西省的「中央 蘇維埃區」為之解體，但是不得不從一九三四年七月開始所謂「長征」的共產黨，於一九三五年 在陝西、甘肅省一帶，再度成功建立「中華蘇維埃共和國」。其後，由於一九三七年九月，第二 次國共合作，中國共產黨自動取消蘇維埃政府，而相對的，該黨得以在舊蘇維埃區維持合法的地 方政府。 […]

由美國所提起的「臺灣法律地位末定論」本來目的乃是為了阻止中華人民共和國取得臺灣，而中華人民共和國對此拒絕接受，自建國以來一貫反對此「末定論」(1)。 「末定論」的理論歸結也會否定中華民國的領有臺灣，國府對此當然也是反對的(2)。 在雙方都反對的理由當中，有所謂「中國人保衛中國領土」的民族主義的感情存在。他們都認識到「末定論」含有聯合國託管臺灣，也有可能被臺灣人用來實現獨立的危險存在(3)。根據中 華人民共和國的主張，除此之外，更加上「美帝對臺灣領土的野心」。但是，儘管雙方都反對 「末定論」，不過，一旦雙方所假想的危險事態成為現實時，以國府所受到的傷害最大。因為， 縱然不能領有臺灣，中華人民共和國仍能毫無阻礙地繼續存在下去，但是在國府方面，則從那一 瞬間開始即失去所據立的領土基盤，而只有滅亡一途了。從這個觀點來看，則「末定論」就成了 決定國府存亡的銳利凶器。因此，無論如何，國府非反對「末定論」不可。然而，國府卻在其強 硬的對外聲明的反面，曾經默認過「末定論」(4)。因為「末定論」也會給國府帶來利益的(5)。 第一，「末定論」對中華民國而言，是阻止中華人民共和國武力攻擊的手段。「末定論」並 非全面否定中華人民共和國合法取得臺灣的可能性，只不過是否定該國的所謂當然權利而已，然 而一旦該國對臺灣使用武力時，則反對該國領有臺灣的國家，軌可以用「末定論」來與之對抗。 換言之，據此可將中華人民共和國之使用武力，判定為「侵略」。這一點從國府方面來看，是個 無形的屏障，尤其其防衛力量相對地衰弱時，這是很方便的防衛手段。 第二，與中華人民共和國的情形一樣，「末定論」也不是全面否定中華民國合法領有臺灣的 可能性。而且，中華民國在現實上正統治著臺灣，如果其政冶的掌握度高的話，則「末定論」並 不構成太大的威脅。 中華民國政府決策部門，在其對「未定論」所表現的強烈反感及對外的強硬聲明的反面，對 於美國的「末定論」之所以又呈現柔軟的反應，很可能就是因為判斷出它具備有利的一面。所謂 臺灣歸屬未定的杜魯門總統「臺灣中立聲明」，在其後，便以備忘錄之形式由美國送達國府，兩 國府在第二天的二十八日，即以外交部長葉公超之名義發表聲明。關於臺灣的領土問題，大體上 表明了國府的立場，但卻仍可視為接受了「中立化聲明」的觀點(6)。 有關舊金山和平條約也是一樣。當初美國預定邀請國府參加對日和平會議，並且向國府傳達 了美國將在對日和平條約中，使臺灣的歸屬依然末定之方針。杜魯門總統也在「臺灣中立化聲 明」中表示，對日和平解決乃是決定臺灣歸屬的機會之一，儘管機會來了，但國府卻與美國所提 示之「使臺灣之歸屬依然未定」的方針密切配合(7)。雖說自己的存續大大地依賴著美國之支持及 援助，不敢任意推拒美國的意見，然而，國府也有前面所述的利益盤算。只是，對國府而言，既 站在代表「一個中國」的原則上，而且又因臺灣是其唯一的統治區域，因此，國府有時不得不主 張「中國」對臺灣的主權。在那種情形下，國府在現實上統治著臺灣，而且以「中華民國」的國 名與一部分的國家保持著邦交，訂立各種國際協議，而隨著時日的經過，在主張對臺灣的領有權 上所能掌握的根據，也將如後述一般地增加。 中華人民共和國和中華民國，由於都是站在「一個中國論」上，因此在雙方所列舉的根據中 ，類似之點相當多。在他們的政府以及黨機關所做的聲明當中，從國際法的角度上被認為最詳細 者，乃國民黨第四組組長陳裕清的論文。一九七一年四月二十八日，美國國務院在發表尼克森總 統訪問中國之前，再度表明了所謂「臺灣歸屬未定」的見解(8)，而陳裕清的論文即對其反駁。 中華人民共和國的主張也不出其範圍，故在此介紹該論文。 　　從法理而論，國際的條約固然不能廢棄，但國際公法家承認，在國際戰爭中，侵略者強迫簽 訂的條約，則屬例外。英國國際法權威奧本海曾謂：「侵略者脅迫之下簽訂的條約，不應具有法 律的效力。」馬關條約則係清政府在日本脅迫之下簽訂，中國自有充分的理由，片面予以廢棄， 何況中日和約第四條規定日本同意民國三十年以前，中日間所訂一切條約之無效。所以臺灣之歸 還我國，不僅是國際法上所稱之Postiminium，且有當事國的承認與同意。羅斯福總統在其民國 三十二年十二月二十四日的廣播演說中，亦謂將臺淺歸還中國，乃是根據最簡單的基本原則，這 就是將被搶奪的財產，物歸原主。因此，中美共同安全條約第六條明白規定：「所有領土等辭， 就中華民國而言，應指臺灣與澎湖。」如果台澎的法律地位未定，美國何以早即確認其為中華民 國的領土？ 　　在事實方面。臺灣重歸祖國的懷抱，我政府在臺澎並非單純管轄，而係行使主權已達二十六 年，根據國際上使用時效(The principle of prescription)的原則，臺灣之為我國領土，亦無 可疑，在過去二十年中，我政府在臺灣長期行使主權，舉行各項重要選舉，未受任何外力或內在 因素的阻撓，所以台灣現在的法律地位，不應發生任何問題，美國學者摩愛路，則以「使用時效」 原則，確認臺灣之為我國領土的合法性。國際法學者奧可尼爾，則以為單憑「占領原則」，臺灣 自民國三十四年十月二十五日起，則為中國的領土，故其目前之為中華民國一省的法律地位，事 實與法理，皆所當然(9)。 […]

一九四五年，中華民國將臺灣編入其本國領土時，各國都保持沈默。其原因可能如下： (1)在開羅聲明中，已預定將臺灣歸還中華民國為戰後處理的方式，因而沒有再提出異議的必 要。 (2)如果其他國家有領有臺灣的根據，或者有此意圖，則另當別論，否則反對也無意義。 (3)對臺灣的歸屬問題漠不關心。 然而，事實上，對中華民國統治臺灣，最先懷有危懼的，沒有別人，就是國民政府本身。因 為此事與今日一般人的「常識」，有相當的距離，所以有特別記錄的必要。 隨著日本戰敗而來接收臺灣的，雖是與大多數臺灣人民同種族的漢族人的中華民國，但是這 個種族上的「祖國」，對於臺灣人而言，與政治上的所謂「祖國」相距甚遠。到底中國人與臺灣 人是不是同一種族這個疑問，不經半年就再度被提出。對國府統治的不滿和厭惡一直在醞釀著。 一年後的一九四七年二月，終於爆發了「二．二八事件」的大規模暴亂。這個暴亂雖於三月被鎮 壓，但在其初期，臺灣人於一個星期內，幾乎掌握了整個臺灣。對於臺灣人的暴亂，國府施以嚴 厲的鎮壓，在其過程中，很多臺灣人被殘殺(1)。 這個事件動搖了國府對統治臺灣的信心。中華 民國國民政府主席蔣介石，於這年的十一月十五日，在與美國駐華大使J. Leiton Stuart會談時 ，坦承「在某一期間，將特別把重點放在經濟的復興上，並且衷心贊成以任何形式，由美華兩國 共同管理臺灣省」(2)。 國府主席蔣介石所說出美華兩國共同管理臺灣的具體內容，究竟是什麼，並不清楚。但是， 將臺灣編入本國領土的中華民國政府，雖然是一時的，卻很明顯地想放棄對臺灣排他性的統治。 國府雖然對統治臺灣深感吃力，但是使國府主席蔣介石淪落到那種心境的另一原因乃是因為當時 的臺灣對於中華民國所統治的廣大領域而言，是微不足道的。 然而，一九四九年十月一日，中華人民共和國成立，十二月七日，中華民國將「首都」遷移 到臺北，其所統治的區域，除去臺灣以外，只剩下大陸沿岸的幾個小島而已。在這種情況下，臺 灣的歸屬問題，對中華民國的存亡而言，就具有極為重大的意義了。 也就是說，只要臺灣屬於中華民國，則往臺北「遷都」，只是在本國領土內的移動而已。而 且，儘管中華民國所統治的區域，從整個中國大陸淪落到僅限於臺灣等島嶼，但尚仍能維持在本 國領土內設置首都的形式。同時，也可以維持著包括中國大陸在內的所謂「在中華民國國內，內 戰仍在繼續中」之藉口，並且又可主張國府才是「中國」的唯一正統政府，而獲得反共諸國的支 持。事實上，所謂「國府才是中國的唯一正統政府，而存在於臺灣」的主張，其後，與強欲排除 中華人民共和國進入聯合國的美國利益相吻合，而被美國所充分利用。因此，國府以正統政府自 居，而為了與中華人民共和國政府對抗所需要的龐大軍事、經濟援助，皆由美國提供。 那麼，將國府趕出中國大陸的中華人民共和國，其立場又是如何呢？ 向來末考量到領有臺灣，反而會支持臺灣獨立的中國共產黨，以開羅聲明的發表做為轉機， 變成堅持臺灣為中國之領土，這已在前節述及。但是，對於從日本帝國手中「解放」出來的臺灣 ，究竟要如何處理？則無定論。從主張排除中央集權而建立諸民族平等之聯邦的中國共產黨理論 (3)來說，也許可以說有使臺灣成為聯邦的一員而給予高度自治的意向。這一點，也可由第二次 世界大戰後不久的《解放日報》一篇社論中窺見一二(4)了。 然而，隨著中華人民共和國的成立，它不再主張臺灣的高度自治，而追隨中國共產黨，將黨 綱從獨立變為高度自治的臺灣共產黨最高幹部謝雪紅，即以「地方民族主義者」的罪名被整肅(5) 。在中華人民共和國成立後，「臺灣為中國的領土」及「解放臺灣」，便成為中國共產黨一成不 變的口號(6)。 中國共產黨臺灣政策的這種變化，似有以下的原因： (1)在抗日戰爭當中，根本沒有想到會從日本帝國手中取得臺灣。臺灣的獨立，雖然也不是切 合實際的，但是如果能夠實現的話，總比臺灣是日本的領土更為有利。 (2)由於第二次世界大戰的爆發，對日本的最後勝利成為一種可能，而臺灣成為中國領土的可 能性增強；臺灣的獨立，對中國而言，就成為領土的喪失。因此，也就不再主張臺灣獨立。在戰 後，因為要打倒國府政權，共產黨就積極贊成可削弱國府力量的「臺灣的高度自治」。這有助於 強化臺灣人對國府的鬥爭，也有利於促進臺灣人對共產黨的好感。 (3)到了國府的權力在大陸完全消滅以後，「臺灣的高度自治」對中華人民共和國有離心作 用。因此，不但不允許助長之，反而要加以阻止不可(7)。 再說，在東西兩陣營冷戰劇烈的時候，見到中華人民共和國成立的美國，雖已不再繼續給國 府以軍事援助，但仍無法果斷承認中共，乃採取所謂「等待塵埃落定」的政策。此時美國國內， 對中國政策的議論紛紜，尤其關於應否支持國府，輿論完全分裂，變成一種國內問題了。結果， […]

第二次世界大戰後，臺灣被中華民國編入其領土。為了要瞭解其領土編入的性質。必須回顧 直至目前為止的中華民國對臺灣政策。 中華民國是從什麼時候開始將領有臺灣，列入其政策中呢?在中華民國所出版的刊物中，確 定「建國之父」孫文早在一八九五年，於夏威夷成立興中會時，便宣布「恢復臺灣、鞏固中 華」。但是，所謂孫文的宣言是依據國民政府主席蔣介石在第二次世界大戰後的一九四六年十 月，訪問臺灣時所發表的聲明（1）。而這就成為爾後有關臺灣的「歷史的事實」，且被用以粉飾中 國國民黨與中華民國史。然而，如果依據早八年的一九三八年蔣介石的演講，則孫文是提倡「恢 復高、臺，鞏固中華」，圖謀恢復朝鮮與臺灣的（2）。假定蔣介石的這個發言，是正確地引用孫文 的言辭，則可知孫文是將朝鮮看成與臺灣一樣，同屬本國的「喪失領土」。從他欲將不過是清朝 屬國的朝鮮收歸木國一事，也可窺知孫文在領土問題上，存有大國主義。但是，蔣介石為了強調 孫文對臺灣關心，同時也為了表示蔣氏本身所率領的國府，「為了解放臺灣」而做了多大的犧 牲，到了戰後，才刻意的省略掉朝鮮這一段。 然而，事實上，並無任何文獻證明孫文呼籲同志取回臺灣及朝鮮的「事實」。孫文的著作集 （3），甚至連在一九六○年代由國民黨所出版、而且是中國國民黨史集大成的龐大《革命文獻》中， 也缺乏此種證明（4）。因此，所謂孫文在十九世紀末，主張收回臺灣等等，很可能就是出自蔣介石 的創作。的確，從孫文反對清朝統治的漢民族主義來看，他可能無法接受臺灣被割讓給日本，而 且，一八九五年就是清朝將臺灣割讓給日本的那一年，所以，孫文是很可能作這樣的主張。然 而，若從孫文期待日本帝國和日本人，協助他驅逐清朝這一點來看，則關於臺灣，他也有可能保 持沈默。 其後，漢民族雖然辛亥革命成功，建立了中華民國，但在國內，諸多政府紛亂成立，出現而 又消失。這些政府或政治勢力，天天都忙於擴張或攻防的狀態下，根本沒有餘暇去想已經割讓給 他國的領土。當時，倒不如說，中華民國正以力求修改不平等條約為急務。不過，此事也是一直 到了第一次世界大戰之後，才得以著手進行交涉。對於逐漸以強國姿態在國際舞臺展現頭角的日 本帝國所領有的臺灣，幾乎所有的革命家和政治家都已經懷著要把它放棄的念頭了。 在臺灣，自從步入一九一○年代中葉以後，臺灣人的抗日運動，就由武力鬥爭轉向政冶運 動，其中一派，即開始與中華民國部分的政冶家和民間人士聯絡。當時中華民國的一些政治家對 抗日運動表示同情，並且支援這些抗日運動者。但是，即使是這些人，也未必有取回臺灣的念 頭，反而是希望臺灣脫離日本帝國而獨立的。例如，國民黨的幹部戴天仇，雖然在黃埔軍官學校 的演講中提到「臺灣民族為我等中國之民族，臺灣之領土亦即中國之領土」，但卻主張臺灣獨立 （5）。蔣介石任國民政府軍事委員會委員長，實際上成為中華民國的最高權力者（制度上國家主席 雖為林森，但林氏無權）之後，以及因九一八事變而成立滿州國後，始終都沒有與日本衝突的意 思。因此，當一九三五年（昭和十年、民國二十四年），日本的臺灣統治機關臺灣總督府，在臺 北舉辦日本帝國的「臺灣始政四十周年紀念會」時，國府派遣福建省主席陳儀為祝賀使節，陳儀 在祝賀大會席上的賀詞說：「臺灣人在日本帝國的統治下，過著幸福的生活」。這豈只是承認日 本的領有臺灣而已，甚至還讚頌其統治政策（6）呢！ 蔣介石以消滅共產黨優先於抗日，直到一九三七年七月七日，發生蘆溝橋事件後，才開始進 行抗日戰爭，不得不將日本帝國轉為敵人，於翌年四月，才開始引用所謂「孫文的話」，以表示 解放臺灣的意向。但是從這個階段的蔣氏發言來看，其「取回臺灣」的意思也並不明確。其要旨 是，「如不將朝鮮和臺灣從日本帝國解放出來，恢復其獨立與自由的話，則中華民國就無和平可 言」，其內容是只要將朝鮮和臺灣從日本分離出來就足夠了（7）。 其後，戰況對蔣介石日益不利，國民政府最後終於逃到重慶。另一方面，於一九四○年三 月，以汪精衛為首的另一個「中華民國國民政府」在南京成立。雖然抗日戰爭距離勝利還遙遠得 很，但是由於太平洋戰爭的爆發，蔣介石終於發現勝利在望了。 那麼，中國共產黨的情形又如何呢? 不但《毛澤東選集》沒有提及，甚至連一九四一年以前的任何由中國共產黨所編之中國共產黨 史中，都看不出中國共產黨主張將臺灣以「中國」領土而「取回」。一九三六年，在延安的中國 共產黨主席毛澤東，曾對史諾（Edgar Snow）言及中國共產黨「有支援朝鮮獨立的意思，而臺 灣也一樣」。此一發言，經過毛的校閱，記述在史諾的The Red star over China中（8）。毛澤東 在其一九三八年題名為《論新階段》的論文中，也將臺灣人列為「臺灣民族」。此後，在中國共產 黨文獻中，言及臺灣約有：一九三九年末，毛澤東及其同志，在延安共同著作而題名為《中國革 […]

如前所述，從「先占」和「建國」的觀點，可以說，臺灣的一部分或全部為元朝、明朝、荷蘭共和國、西班牙帝國、東都、臺灣民主國的固有領土。然而，這種歷史上的領土關係，究竟能不能繼承呢？ 關於上述那些國家曾經由那些國家來繼承，而且現在是否仍然存在等等，雖議論紛紛，但是關於領土的繼承，在國際法上，有幾個原則： 第一、領土如合法的移讓給他國，舊領有國就喪失領有權，不復有要求歸還的當然權利。西班牙帝國在臺灣殖民地戰爭中敗給荷蘭共和國，一六四二年，其在臺灣島北部的殖民地，為荷蘭共和國所征服。在侵略戰爭非法化以前，征服(Subjugation) 被認為是合法獲得領土的手段，至少，這在十七世紀當時，是完全妥當的。因此，西班牙在臺灣的領土主權應該視為合法移讓給荷蘭了1。 又如前節所述，荷蘭共和國是基於條約，而將臺灣島割讓給鄭成功。因此，西班牙帝國和荷蘭共和國都已經喪失其在臺灣的領土權，之後不管什麼國家合法地繼承這兩個國家，對於臺灣，都已不再有任何權利。 第二、已滅亡的國家，因其主張領土權的主體本身已經消滅，其領有 關係，從那時起就已經消滅。亡國之民，即使高喊著「復國」，那也只是 屬於政治問題，不是國際法上的問題2 。由於東寧被清朝所征服，臺灣民 主國被日本所征服，故其對臺灣的領土權已經消滅。同樣的，元朝被明朝 ，明朝又被清朝所征服，都已經亡國了。因此，元朝與明朝，兩者既已不 存在，他們的臺灣領土權，也隨之消滅了。 然而，我們看到，以元、明兩朝曾領有臺灣（正確的說，只有澎湖而 已）一事，做為根據而主張「臺灣為中國的固有領土，因此，臺灣應為中 國的領土」者。這種主張，乃是站在「中國」是自古以來，連綿不斷的「 一個國家」，明朝繼承元朝、清朝繼承明朝、中華民國繼承清朝。而中華 人民共和國繼承中華民國這種見解上的。其結論即是中華民國、中華人民 共和國繼承元、明兩朝的領土。 但是這種理論問題不少。因為以所謂「中國」的名稱表示國名，是在 清末以後的事。所謂「中國」這個國家，而且自古以來，連稱為「中國史 」以顯示其連綿不絕的歷史書都沒有。到了清代，也沒有所謂「中國」這 一國家的歷史書。各王朝的歷史，也就是【隋書】、【漢書】、【遼史】 、【宋史】等，只有各國個別的歷史書。而題為「中國史」的歷史書問世 ，大概是在中華民國成立以後之事3。 總之，所謂「中國」這個國家，從 數千年前起就存在的想法，是清末中國民族主義誕生以後的事。 現在一般所謂的「中國」，指的是中華人民共和國。但是在另一方面 ，也可看到所謂「中國」，就是中華民國的主張。在此，討論「中國」的 繼承問題以前，先看現今「中國」這個名詞的使用狀況。 一、「中國」的現代意義「中國」在法文為Chine， 在英文為China 。這既是地理上的名稱，同時也常用來做為國名。中華民國4 在大陸時， 這是該國的略稱，自從該國政府於一九四九年遷移到臺灣以後，也就是中 華人民共和國在大陸成立以後，它即成為中華人民共和國的略稱。 中華民國為聯合國會員時，聯合國或承認中華民國的國家，雖以「中 華民國」(Republic of China; ROC) 或「中國」(China) 稱之，但卻也 有時非正式地使用「國府」(Nationalist China; Nationalist Government) 、「臺灣」(Taiwan)、「臺北」(Taipei)等等的稱呼。但是 ，它被逐出聯合國以後，就不再被稱為「中國」，僅有友好國家稱之為「 中華民國」，而常被稱以國府、臺灣、臺北。中華民國則自稱為「中華民 國」或「中國」、「自由中國」等。不過，一些對中華民國不友好的國家 或個人，卻稱呼以「國府」、「國民黨政權」(Nationalist regime)、「 蔣政權」(Chiang regime)、「蔣集團」。 至於中華人民共和國，已予承認的國家和聯合國等國際機構等固然不 […]

關於曾經占有臺灣的國家，前節已有說明、由此可知其中最早占有澎 湖島者，是十三世紀後半的元朝。但是現在有一說主張在元朝之前就有占 有臺灣的王朝存在1。這種主張，常以左列的記述做為論據。 大業三年（六○七年）煬帝令羽騎尉朱寬，入海求訪異俗…. 因到流求 國，言不相通，掠一人而歸返。翌年，帝復令寬慰撫之。流求不從，…. 帝遣武賁郎將陳稜….率兵….擊之…. 進其都，頻戰皆敗，焚其宮室，虜其 男女數千人，載軍實而還，自爾遂絕。 （【隋書‧流求國傳】）  泉有海島曰澎湖，隸秣晉江縣。（南宋趙如適【諸蕃誌】3） 流求國在泉州之東，有海島曰膨湖，煙火相望。（【宋史流求國】4） 但是，不能只因一國書籍記載特定區域，就以此做為該地歸屬於該國 的根據。【隋書】雖記載陳稜「臺灣遠征」，但，陳稜所遠征的，究竟是 現在的琉球，或者是臺灣，迄今仍末有結論5 。即使其所指的是臺灣，也 不能只以有過遠征一事，便斷定臺灣已成為隋朝的一部分。 在【諸蕃志】中，除了有一段澎湖在南宋時代歸屬於南宋的前揭記載 之外，並沒有舉出具體的事實。僅以這一記述，就論斷澎湖和臺灣歸屬於 南宋，是十分牽強的。因為在中國的漢籍裏，也可見到所謂「臺灣歸屬日 本」的記述。此在後再述及。至於【宋史】，並無澎湖歸屬於南宋的記述 。若從記載之內容來看，則反倒是可解釋為澎湖和「流求國」是一體的。 事實上，以上的漢籍重新被引用，是第二次世界大戰以後的事，在這 之前，這種「史實」並末被重視。在清代，關於臺灣島的歸屬，反而有不 屬於中國大陸任何王朝的見解。 根據【大清一統志】（乾隆版），臺灣自古以來，就是「荒服之地， 不通中國」、「明朝天啟中（一六二一～二七年）為紅毛荷蘭夷人所據， 屬於日本6」。 在臺灣被西歐列國所覬覦的一八七一年所編纂的【重纂福 建通志】，也持這種見解7 。這也是清朝皇帝歷來的觀點，例如清朝第二 代皇帝世宗，在一七二三年所頒發的詔書中，也說「臺灣地方自古不屬中 國，「清」皇考聖略神威，取入版圖」8 。此一見解，直到十九世紀末清 代史書中，大抵已成定說。儘管如此，陳稜的「臺灣遠征」之所以常被提 起，可能是欲以此來適用近代國際法上「先占」(occupation)的原則9 。 以下看看「先占」的概念。 所謂「先占」，乃是對於無主士地，在他國之先，以實際統治取得主 權之意。先占對象的無主土地，乃指不屬於任何國家的土地，末必意味著 完全無住民的土地。對於這種無主土地，先占能夠有效成立，須(一)實行 先占的國家，必須表達有占有該地的意思。因此，即使是以國家名義來占 有，但只是由私人而不是由國家表明占有意思，則不能產生先占的效果。 (二)該國必須確實有效的占有該土地。所謂確實有效的占有，乃是在該地 上，實際行使國家權力，但如何才算有效占有，則依該地的實際狀況來決 定，無法做一般性的描述。譬如，對於定居困難的土地，實行定期巡視， 或在必要時，隨時派遣國家機關到該地，可以說足夠了。但只是揭揚國旗 等象徵性行為，卻不能說是實際的占有。如果能比其他國家先達到以上兩 個要件，則先占成立，該地也就成為該國所領有10。 依照上述定義，可知既無明顯的占有意思，也不曾有實際統治的陳稜 之臺灣遠征，或以倭寇一類非國家的個人在臺灣設置根據地等，都不能構 成「先占」。因此，說臺灣為「隋」或「日本」所先占絕不正確。南宋的 占有澎湖，只不過是一個記述，其他的實際狀況不明，所以也不能構成先 占。或者參照史實，或者援用近代國際法，很明顯的，元朝占有澎湖以前 […]

對日和約締結的準備工作，由實際上單獨管理日本的美國為中心來進行。自一九四七年已呈表面化之東西兩陣營對立更趨激烈，中華人民共和國成立，以及隨之而來的美國從中國大陸的全面撤退，再加上朝鮮戰爭的爆發等，這些重要事件使美國的占領日本政策逐漸寬大起來。以欲拉攏日本成為西方陣營一員的美國為中心所起草的對日和約草案，對日本而言，當然是極其寬大了。 一九四七年三月十七日，盟軍最高司令官麥克阿瑟元帥暗示提前締結對日和約：七月十六日，美國政府向組成遠東委員會的各國，提議召開對日媾和預備會議。但是蘇聯卻主張應由具有否決權的美、英、蘇、華四國外交部長會議做決定，且堅決不讓步，以致媾和準備無法順利進行。 雖然如此，美國本身的準備工作不斷進行著。杜魯門總統任命在野黨共和黨的社勒斯為國務院顧問，負責對日媾和事務，如此確立了超黨派外交，而於一九五０年六月一日，由國務院聲明，即使需把對日媾和有異議的國家排除，也要進行媾和工作。杜勒斯訪問日本，研討媾和問題之後，於十一月二十四日，發表對日媾和七原則(1)。 美國的對日和約草案，於一九五一年三月完成，這是以此七原則為骨幹。英國草案慢了一個月才完成，而且其關於臺灣卻與美國草案不同。這是因為大英國協的各國步調未必一致之故。 一九五０年一月大英國協Colombo外長會議所決議設立的「對日和平條約作業組」，於同年五月在倫敦聚集。英國已於一月六日、印度於四月一日承認了中華人民共和國，緬甸也於六月八日承認之。大英國協各國這樣分為中華民國承認派及中華人民共和國承認派，但即使是後者也未必贊同中華人民共和國擴大領土。因此，幾乎全體代表都贊成僅只要求日本放棄領土，而不明言為誰放棄(2)。 但是於一九五一年四月完成的英國草案，卻將中華人民共和國預定為對日和約的簽署國，且於該案第四條中規定臺灣歸屬於中國(3)。以中華人民共和國為簽署國反映著業已承認北京之英國立場：臺灣之歸屬於中國也許是受了印度的影響。因為從英國政府在這時期前後的中國政策中，可以看出英國並沒有以這種方式來解決臺灣問題的意向(4)。 無論如何，英國草案與早一個月做成的美國草案不同。四月的第二次美日談判時，美國將英美兩案的差異通知日本(5)（四月十八日的社勒斯．吉田會談）。 美英兩國為了調整兩案，乃在六月四日至十四日間的倫敦會議中進行折衝。此前，吉田首相在回答杜勒斯的照會中表示不希望中共簽署條約，而如果因為要讓國府簽署而發生問題，則希望將中共和國府雙方排除。美英倫敦會議的結果，中共和國府都不邀請，日本則可以在恢復獨立後，自己決定要選擇哪一方(6)。 美國於七月十二日，發表其所起草的對日媾和條約草案，而於二十日向與日本國處於戰爭狀態之下的其他聯合國發出和平會議的邀請帖，中華民國和中華人民共和國因有特殊狀況而被除外。邀請帖以美英兩國為邀請國，被邀請的國家包括日本在內，共達五十個國家。越南、寮國、柬埔寨三國為當時為「法蘭西邦聯」（Union Frangcaise）的一員，但他國並不承認，尤其印度提出反對，因而沒有受邀。但是，到了八月二十一日，這三個國家也受到邀請。因此，被邀請的國家有五十三國(7)。其中印度對於和約原案的美英兩國共同草案雖預定了美國對琉球臺島及小笠原群島的託管，但卻對臺灣之歸還中國、千島列島及南庫頁島之歸屬蘇聯，並沒有明確規定一事不滿，遂拒絕參加(8)。緬甸對賠償之規定不滿而拒絕參加。南斯拉夫也聲明不參加。它認為該條約案不含有與其有關條款，而且其與日本政府之間也沒有一般外交無法解決的問題，而以此做為不參加的理由(9)。如此，被邀請而出席有五十個，加上邀請國美英兩國，一共為五十二個(10)。 對日和平會議從一九五一年九月四日到八日之間，在舊金山召開，簽署了「與日本的和平條約」（Peace Treaty With Japan），即所謂「舊金山和平條約」（San Francisco Peace Treaty）。蘇聯、波蘭、捷克三國雖出席會議，卻沒有簽署，結果，聯合國方面的簽署國僅有四十八國，加上戰敗國日本共四十九國)(11)。 蘇聯等三國出席了會議，但是「中國」、印度、緬甸等卻沒有參加，故舊金山和平會議不足視為全面性的媾和，只能算是多數國家間的媾和而已(12)。 翌年，一九五二年四月二十八日該條約生效，將該條約批准書寄存的國家與日本之間結束了戰爭，恢復了和平(13)。其後，批准書末寄存的國家，經批准書寄存美國，而個別與日本恢復了和平。但是因印尼沒有批准該條約，該條約當事國在聯合國方面，減為四十七個，加上日本，該條約當事國為四十八國。 那麼，約束日本及四十七個聯合國的舊金山和約中關於臺灣如何規定？ 該條約在第二條b項，關於臺灣有如下規定： 日本茲放棄其對於臺灣及澎湖群島之一切權利、權原和請求權。 到此為止，關於臺灣，雖然有開羅聲明、波茲坦公告、日本的投降文件等，也有美國等所主張的歸屬末定論，以及對其持反對論者，但對於締約國來說，這是首次以具有明確的國際法效力的條約來加以規定的。由於該條約於一九五二年四月二十八日生效，故臺灣從此日起脫離了日本的主權。因為日本放棄了對臺灣所有的權利、發生權利之權原（title），及其請求權（要求的權利），所以日本從該日以後，喪失了對臺灣的領土的處理權。 依照國際法，除去國際地役等一些例外，國家對其領土擁有最高的權利。此一權利不限於統治及利用的權利，也包括了割讓、放棄、租借、破壞等權利(14)。日本因為領有了臺灣，所以才能將之割讓或放棄，而在舊金山條約是以「放棄」的方式來處理臺灣。於是，臺灣便在國際法上，從日本的主權脫離出來。因此，這之後，不僅日本無法再將臺灣割讓給他國，而在與他國間的條約上，「放棄」之說也不能再重複。日本言及臺灣時，只能說「遵照舊金山條約再度確認放棄了臺灣」而已。該條約第二條a項規定日本放棄朝鮮，但其後，日本卻在與他國的條約上，再度「放棄」或「割讓」朝鮮，其不合法理非常明顯。如果將此與該條約第二條c項一起看，則對於千島列島及南庫頁島，日本也已不再有任何權利、權原和請求權。無論蘇聯或美國想領有千島及南庫頁島，日本都無法與其爭論(15)。 但是，日本放棄的地域，若已經被他國納入其為基本領土時，這些地域是否就能說由於日本的放棄而當然成為該國的領土呢？換言之，日本所做的領土放棄，是否可以說是向將這些領土納入為本國領土之國家放棄的呢？在此，不妨來研究這個問題。 與這個問題有關的國家如下（參照舊金山條約第二條）： (1) 朝鮮－－將日本放棄前的朝鮮半島分為南北兩部分，成立了大韓民國和朝鮮民主主義人民共和國。 (2)中華民國－－在日本放棄臺灣以前，已將臺灣納入為其領土。 (3)蘇聯－－在日本放棄以前，接收千島列島和南庫頁島(16)。 關於朝鮮，在舊金山條約締結以前，沒有所謂「朝鮮」這個國家，而在其後也無所謂「朝鮮」這個國家。日本在第二條a項中所說「承認朝鮮的獨立」乃意味著承認朝鮮的脫離日本，而此地域將要成為獨立國或者是已經成為獨立國，沒有異議(17)。該項雖然明示日本放棄朝鮮，但這並不等於說向「朝鮮國」放棄朝鮮(18)。日本放棄朝鮮的結果，實際上，朝鮮是由已經存在的朝鮮民主主義人民共和國及大韓民國所領有，而這與日本無關。如果兩個國家以外的第三國領有了日本所放棄的朝鮮全部或一部分，那就也不是日本的責任了。 至於中華民國和蘇聯，兩國將日本的舊領土片面地納入為其領土。這點是相同的，而且，兩國都不是舊金山和約的當事國，這一點也是同樣的，所以可將兩國的情形視為同一。就舊金山條約來說，中華民國和蘇聯都不是「盟國」。在該條約第二十五條前段中有如下規定： 本約所稱盟國，係指曾對日作戰或曾為本約第二十三條所稱國家之領土之一部分，並均已簽 　　　　署並批准本約之國家。 蘇、華兩國都沒有在該條約上簽署，當然也沒有批准，所以不是舊金山條約所謂的盟國。那麼，該條約是否早就預定非「盟國」的蘇、華兩國為受益國呢？除了依據第二十一條的規定，對中國及朝鮮各給與特定的利益以外，蘇、華兩國均不被認為受益的對象。第二十五條後段有如下規定： 除第二十一條另有規定外，本的對於非本條所指為盟國之任何國家，不給予任何權利、權利 　　　　名義或利益；又日本之任何權利、權利名義及利益，亦不因本約之任何規定而對於某一非本 　　　　條所指為盟國之國家，有所減削或損害。 可再重複說，在蘇聯將千島列島及南庫頁島、而中華民國將臺灣納入於其領土之後，雖然日本依舊金山和約放棄了這些地域，但蘇、華兩國卻不能援用此一放棄的規定來做為其獲得這些地域之合法根據。東京大學寺澤一教授認為和約的一般原則之一是「條約沒有規定時，關於動產及不動產（包含領土），Uti possidetis 的原則，即承認現狀的原則應予適用。」(19)依此見解，千島列島及南庫頁島成為蘇聯的，臺灣成為中華民國的領土。但這種見解，若與第二十五條後段的規定對照便有些牽強。而且就中華民國而言，若與第二十一條之規定一併斟酌的話，可以看出其更為牽強。第二十一條是有關給與「中國」和朝鮮受益權的規定，而在此不說「中華民國」，而說「中國」，不用說是因為有代表權的問題存在著。該條款有如下規定： 雖有此條約第二十五條之規定，但中國仍享有第十條及第十四條a2之利益；朝鮮享有接受 　　　　此條約第二條、第四條、第九條及第十二條之利益的權利。 「中國」和朝鮮，並不是擁有整個舊金山條約全體的受益權，而是只在上述條款所規定的範圍內，才有受益權而已。在此，應特別注意的，上記條款將第二條的利益只給朝鮮，也就是說，給予由於日本放棄領土而產生的利益，而同一利益沒有給「中國」，也沒有給蘇聯。 在舊金山和約中，關於臺灣，還有一個特別應該注意的條款，那就是第二十六條，因為條文長，可分成三段來看： （前段）「日本準備與簽署、或加入一九四二年一月一日聯合國宣言且曾對日作戰或與曾為 　　　　本約第二十三條所指國家的領土之一部分之國家而非本約簽字國者，訂立與本約相同或大致 　　　　相同之雙邊和約。」 符合右記規定末締約國之中，「為聯合國共同宣言之當事國，而且曾對日作戰」的國家，為中華民國、蘇聯、波蘭、捷克，以及印度(20)。而緬甸則符合「第二十三條所指國家領土一部分之國家」。日本有與這些國家締結和約的義務，而其應為兩國間的條約，且其內容必須與舊金山條約一致或在實質上為同樣條件。換言之，上述國家如欲依照上記規定，與日本締結和約，日本不得拒絕。中華民國的情形，如果拋開「中國」代表權問題不談，其與日本所締結的華日和約是符合前揭條款的。 如此，雖然日本與前述第二十六條前段所規定的國家，有締結和約的義務，但是此義務並非永久性而是有一定期限，過了此一期限後，日本即使不答應締結和約，也不受舊金山條約締約國指為違反條約。第二十六條中段有如下規定： （中段）「但日本此項義務，將於本約生效後滿三年終止。」 因為此條約生效於一九五二年四月二十八日，故日本於一九五五年四月二十八日起即無這個義務。它在此期間內所締結和約的國家是印度和緬甸；在此期間內沒有締結和約的國家為蘇聯、捷克、波蘭，而現在，日本已與這些國家恢復了邦交(21)。前述條款中段的規定，並非完全除去日本與蘇聯等三國締結和約的義務，只是日本即使與這三國不締結和約，也不會受到舊金山和約締約國的責備。因此，日本與這三國之間，仍有締結和約的問題存在。 那麼，日本與舊金山和約非締約國之間，在期限以內、或是在期限過後所締結的和約，對於日本之締約對方是否給予利益呢？否定的規定，已見於前段，而其後段有更明白的規定： （後段）「倘日本與任何國家締結媾和協議或戰爭有關的要求之協議，而該協議給予該國以 　　　　較本約規定更大的利益時，則該項利益應由本的締約國平等享受之。」 […]

一九四五年九月二日，日本在同盟國的「投降文件」上簽名。 在該文件中，日方代表重光葵外相以天皇及日本政府的名義，梅津美治郎參謀總長則以大本營的名義，宣布對同盟國的無條件投降，並命令所有的官廳和陸海軍，遵守並施行由同盟國最高司令官所發布的一切公告、命令和指示，而對同盟國答應要「誠意履行波茲坦宣言的條款」。此外，又依照該投降文件，天皇及日本政府之國家統治的權限，置於盟軍最高司令限制之下。 波茲坦公告要求日本無條件投降，強調軍國主義的驅逐（第六項）、日本領域內諸地點的占領（第七項）、開羅聲明的履行及日本領土範圍的限制（第八項）、解除武裝（第九項）、戰犯的處罰（第十項）、對有助於再軍備之產業的限制（第十一項）、占領日本直至成立和平政府為止（第十二項）等。由於日本在投降文件中，誓言「誠實地履行」這些條款，而成為開羅聲明和波茲坦公告的當事國。雖然於日本在投降文件上簽署之前，開羅聲明和波茲坦公告對日本不具任何約束力（1），但因日本宣誓履行波茲坦公告，使得開羅聲明及波茲坦公告成為投降文件的一部分，爾後日本便因此而負擔義務。僅就領土而言，日本同意南洋群島被剝奪，並且將滿洲、臺灣歸還中華民國，也同意被逐出所有攫取的地域（以上為開羅聲明），而且還同意日本的領土，只局限於本州、北海道、九州與四國，以及同盟國所決定之諸小島（波茲坦公告、第八項）。 上述文件雖然沒有明文規定庫頁島南部及千島列島的剝奪，但是既然日本的領土僅限於本州等四大島及同盟國所決定的諸小島，則這兩個地域就等於從日本的領土中剝奪了。在雅爾達協定中，雖已預定將這些移交給蘇聯，但因波茲坦公告及投降文件都沒有言及雅爾達協定，故日本對蘇聯並不構成義務。不過，因為這兩個地域已經不屬於日本的領土，故日本已經失去這兩個地方了。 「投降文件」雖是一種停戰協定，但是由於該文件在內容上，除了軍事以外，也規定了領土、政治、經濟等諸問題，因此，也有人將其視為不只是個停戰協定，而還兼具媾和臨時條款、和平預備條約的性質，也有人認為，爾後即使締結了正式的和平條約，其和平預備條約並不隨之消滅(2)。 上述文件，不論它是媾和臨時條款或是和平預備條約，雖都約束著當事國，但它似乎僅在於正式和約締結之前有效而已。和平預備條約的內容，如果實現於和約之中，預備條約便失去繼續存在的意義。此外，對戰敗國而言，無論和約的內容比預備條約更為不利或是有利，只要經由當事國之同意，它是有效的。戰勝國也是一樣。不論如何，若預備條約仍然繼續存在的話，則當事國可能採取其中對本國較有利者，因而難免造成新的紛爭。這是違反和約恢復和平的之原本目的。如果相同的當事國彼此所締結的複數條約之間，有相互牴觸之處，則依照後訂條約優先的原則，預備條約的存續實際上是無意義的。 一般以和約來做隨著戰爭而來的領土變更(3)。即使有和平預備條約在先，通常都再重新締結和約(4)。在第二次世界大戰中，同盟國分別在與義大利、保加利亞、匈牙利、羅馬尼亞、芬蘭之間的停戰協定中，言及領土處理，但這都不是最後的決定，而是經由和約才做最後的決定(5)。日本即使在投降文件中，同意同盟國所提示的領土處理方針，但因是在和約締結之前，故尚不能視為最後決定，而在這段期間中，日本還可以做對其有利的折衝。 本來無論是停戰協定或是投降文件，都是意味著交戰國間戰鬥行為的全面停止，而並非意味戰爭在法律上已經終結。戰敗國投降後，仍在法律上和戰勝國處於戰爭狀態。如果戰敗國違反了自己所承諾的投降條件，戰勝國對戰敗國可再開啟戰鬥，相反的，如果戰敗國感到投降條件苛酷，而再度開啟戰鬥，理論上也不是不可以。不論哪一種情形，都不是新戰爭的爆發，而是已有戰爭狀態的延長。戰爭狀態的終了，並不是只由交戰國之一片面宣言就能實現(6)，必須對方也做此宣言，或是在和約上做此規定才能實現。在此之前，戰爭狀態仍然繼續存在。 然而，戰勝國在和平會議上所做的要求，並不一定與戰敗國所承諾的投降條件一致。戰勝國可能提出戰敗國在投降時末想像到的苛刻要求，相反地，戰敗國也可能取得比在投降時所承諾的條件更寬大的處分。只要媾和內容能讓戰勝國滿足，戰勝國就會接受和約。戰敗國也是如此。戰敗國在和平會議以前或在和平會議上，盡可能努力使條件寬大，那並非違法，也不是背信。只是，戰勝國因為戰勝，其國力勝過戰敗國，故一般說來，談判自然有利於戰勝國。雖然第二次世界大戰戰敗國日本的情形則不大一樣，這是由於世界性冷戰，戰勝國的團結鬆懈，其結果有利於日本。 對日本而言，對其有利演變的一例，就是賠償問題。日本在投降文件上所接受履行的波茲坦公告中，有如下的規定： 允許日本維持能夠支持其經濟，和使其能夠繳納公正的實物賠賞的產業，但是，可能使日本為戰爭而再軍備的產業，則不在此限。…（第十一項） 雖然沒有明示其規模，但這是預定實物賠償的。此外，也有禁止軍需產業，亦有排除可能轉為軍需工業之產業的規定。如依照這個規定執行，則在對日和約上，應有類似的規定，那麼，不用說今日日本的武器工業、龐大的可能轉為軍需之產業，也應該不可能存在的。 但是，在舊金山對日和約中，戰勝國雖然附有但書，卻放棄了賠償請求權（第十四條上項），連強硬要求賠償的中華民國，也於華日和約中，不得不放棄賠償。據說準備要求賠償五百億美金的中華人民共和國也於一九七二年中日共同聲明中，放棄了「戰爭賠償的請求(7)」（第五項）。 這種變化，主要是因為美國想拉攏日本成為反共陣營之一之故，而中日間的情形則是中蘇對立所致。 無論如何，投降文件並非是戰爭的終結。和約雖是以投降文件中所提示的諸條件為核心，但是交戰國卻各自依據其當前所處之國際環境來談判而締結和約，而且，經由此一和約，戰勝國與戰敗國間的權利義務，在法律上才能確定。因此，若是多數國家參加和平會議則就有可能出現以對和平條約的內容不滿為由而拒絕簽署的國家。此種場合，該條約對於不簽署的國家及已經簽署但沒有批准的國家，亦無約束力。因而，這些國家與對方間的戰爭狀態依然繼續著。另一方面，在條約上簽署，而且經由法定的程序使條約生效時，該條約即對締約國具有約束力。對締約的戰勝國而言，戰敗國投降時所承諾的條件即被取消，而和約土所規定的內容，乃設定了締約國的權利義務關係(8)。總之，投降文件不是戰爭的最終處理，它必須要等待和平條約的締結。 持有與之不同見解的論者，常以「朝鮮的獨立」為例。依此見解，開羅聲明表明「決定在相當時期使朝鮮自由與獨立」，而這就不必等到對日和約，就能夠實現(9)了嗎？ 的確，不等到對日和約，於一九四八年八月十五日，以南朝鮮為領土的大韓民國就成立了，而於九月七日，保有以北朝鮮為領土的朝鮮民主主義人民共和國也成立了。但是兩國的獨立卻很難說是因為聯合國實行了開羅聲明的結果。事實上，朝鮮無法做為朝鮮（韓國）而獨立，而是因美蘇兩國占領政策的結果，以兩個分割的地域，各自獨立為兩個不同的國家(10)。 大韓民國和朝鮮民主主義人民共和國的成立，便是從舊殖民母國日本的分離獨立(11)。分離獨立雖然可以經由母國的承認而獲得獨立國的地位，但是即使沒有獲得母國的承認，而具有排除母國行使主權的能力，並且能持續相當期間的話，就可經由他國的承認，進而漸次強化其獨立國的地位。如果母國一直堅拒承認，則這個新獨立國與母國之間的緊張關係就會持續，雖然可能發展為母國的武力鎮壓行動，但是只要母國無法壓制這個分離獨立，這個地域就能保有其獨立地位。一旦母國承認這個地域為國家時，此地域對於母國即可以保有獨立國的關係。 當大韓民國和朝鮮民主主義人民共和國在朝鮮半島上成立時，其母國日本既不會給予承認，也沒有採取鎮壓行動。但是，雖無母國的承認，只要這些分離地域具備了做為國家的要件，就可以主張將他們所規定而且有效統治的地域為其領土。也就是說，就大韓民國而言，可自一九四八年八月十五日，主張朝鮮半島南部為大韓民國的領土；而朝鮮民主主義人民共和國則可自同年九月七日，主張朝鮮半島北部為朝鮮民主主義人民共和國的領土(12)。到舊金山和平條約生效時，由於日本放棄了朝鮮，因此在這之後，便不能再主張朝鮮為其本國領土了。 如上所述，朝鮮民主主義人民共和國和大韓民國的獨立未必是開羅聲明、波茲坦公告的具體表現，其獨立是等到對日和約生效後，才完全達成的(13)。 下章且看對日和約關於臺灣是如何規定的。 [註 釋] (1)日本在八月十四日的御前會議中，決定接受波茲坦公告，前於該夜十一時，經由瑞士政府傳達給美、英、華、蘇四國政府。十五日上午三點三十分，美國國務卿經由瑞士政府的外交機構，向駐伯恩的加懶公使答覆「確認完全的承諾」。 如此，波茲坦公告的承諾及對其確認，並非是日本與同盟國方面直接交涉的結果，而是經由第三國所進行的，並且是依據「口頭」所做成的。參照高野雄一（『ﾎﾟﾝﾀﾞｽ』宣言受諾の經過），《國際法外交雜誌》四五卷一．二合併號，一九四六年一月，頁五四。 也有將口頭的同意視為條約者，例如一九四九年十月二十三日，西班牙總統佛朗哥（Francisco Franco）與葡萄牙總統Salazar（Antonio de Oliveira Salazar），在里斯本於口頭上同意，一旦西班牙在Pyrenees的邊界受到侵犯時，葡萄牙將給予西班牙軍事上的援助。國際法學者Charles Rousseau 將其看成一種條約。Charles Rousseau, Droit international public (Paris: Recueil Sirey, 1953), p. 20 參照彭明敏《國際公法》頁三五。 但是，Rousseau 的這個見解是少數意見，近代的條約都採取成文形式。 從八月十四日到十五日的美日間進行接受波茲坦公告的談判之結果，雖然在政治上約束了日本，但法律上的約束力是等到投降文件簽字後才產生的。 (2)停戰條約是以停止戰鬥為目的的條約，日本一橋大學的大平教授認為，它有時也一併規定媾和條件，而成為一種預備媾和條約。參照大平善梧（休戰條約と媾和條約との關係），《國際法外交雜誌》四六卷三號，一九四八年十二月，頁三五～三八。 (3)只是，如果戰爭是經由默示的同意而終了時，由於沒有和約，因而使以現有狀態的法理來處理。也就是說，亦有所謂戰爭狀態終了時所占領的領土，就成為正占領著的交戰國領土的見解（山下康雄《戰爭の終了．平和條約），國際法學會《國際法講座》第三卷，頁二一九）。不過，這種情形到了後來，也有可能會再變更（同頁）。 (4)以下幾個戰爭是預備條約後，再重新締結和平條約的事例： 義大利統一戰爭（一八五九年） 丹麥戰爭（一八六四年） 普魯士．奧地利戰爭（一八六八年） 普魯士．法國戰爭（一八七一年） 希臘．土耳其戰爭（一八九七年） 參照前揭，大平論文，頁三四～三五。 […]

連根藤◎台獨聯盟日本本部中央委員 九月初一回台一禮拜，看到行政院的所謂「精省」作業，只因宋楚瑜省長以省府員工利益為名反對精簡省政作業，造成長期化的對立。筆者寫此文章，旨在希望宋省長在緊要關頭，能向鄰國日本的民族英雄西鄉隆盛學習，以成全政府的改革。 ■明治維新的「廢藩置縣」 台灣的「精省」或廢省改制，與明治政府在一八七一年所實行的「廢藩置縣」非常類似。所謂藩，即軍閥也，其管轄下有數十萬或數百萬武士和庶民，形成一個準國家。蔣介石年青時曾領導北伐軍閥，強化中央，可能是學習明治維新的改革而來。 薩摩藩和長州藩在聯合打到幕府，建立明治政府以後，武士無所事事，有的飲酒滋事，在江戶(東京)造成緊張。有鑑於此，西鄉建議「征韓」以減少過剩的軍事力而被改革派所反對。不但如此，明治政府採取「廢藩置縣」政策，將藩制解體，將其廢藩置縣。這樣一來，作為藩主私兵的武士面臨失業而流浪街頭的悲運，所謂「鳥盡弓藏、兔死狗烹」此之謂也。西鄉部下的武士非常不滿中央政府的作法，有意推翻中央政府。西鄉見狀，把氣憤的武士帶回鹿兒島，以減輕江戶的緊張局面，在此可看出西鄉要成全大局的心胸。 遠離江戶以後，西鄉部下的武士和學生的不滿與日俱增，終於在一八七七年發起抗中央政府的「西南戰爭」。站在西鄉的立場，他挾在部下與中央政府之間；他最同情部下的不滿，只有參與部下的造反。他並非反對改革，更不希望日本內戰，終於被中央軍打敗，在城山切腹自殺，成全明治維新的大改革，享年五十一歲。今日西鄉的銅像高高聳位於東京的上野公園，日本人對這位能成全改革而陪部下同歸於盡的犧牲精神表示最崇高的敬意。司馬遷曾曰：「非死者難，處死者難」、「慷慨犧牲易，從容就義難」，倒幕英雄的西鄉陪部下犧牲以成全改革，從容切腹就義，難也。他成為明治維新史的「第一武將」。 ■對宋省長的建言 由此可知，改革必須有一部份人犧牲，宋省長為省府員工爭取權益理所當然，但是改革應優先於某些人的權益。省府員工和宋省長之損失不會大於日本幕府末期的武士和西鄉吧，希望知進退，自求自處之道。 國府統治台灣類似江戶幕府統治日本，前者需要「還政於民」；後者需要「大政奉還」。如果沒有美國的貝利提督以船堅砲利的黑船迫幕府開港貿易，日本人不會有危機感而掀起「倒幕」和維新。同樣，如果沒有國際孤立和中國的文攻武嚇，台灣不會有民主化和廢省的改革要求。改革是時代迫出來的。 蔣介石武裝集團占領台灣以後，在台灣建立省制，強制將非中國領土的「台灣省」併入中國的一省。一九七一年，聯合國決議中華民國由中華人民共和國繼承以後，不屬於中華民國領土的台灣，當然應該廢省以後脫出中華民國之行省；以避免中華人民共和國要求繼承中華民國時，賠了台灣，此即「廢省」讓台灣回歸舊金山和約日本放棄台灣的原點，以避免台灣被捲入「國共總結算」時的犧牲品之道理也。 對台灣住民而言，「台灣省政府」、「台灣總督府」都是外來統治機構的象徵，必須在台灣住民獲得自由以後廢除。後者已經消失；前者正在廢省或精簡省政之下使之成為歷史名詞，這一點，宋省長應該理解和提出共赴「國難」的心胸。廢省固然是去除疊床架屋的國家資源的浪費，但是政治問題和族群感情的問題也存在，宋省長應能理解台灣人的情，您應向省府員工曉以大義，化解精省阻力，讓政府改革和做適當的權益補償。