施正鋒◎淡江大學公共行政學系暨公共政策研究所教授
壹、前言
一般所謂主權（sovereignty），有對外、以及對內兩個面向：對外來說，主權代表其他國家承認上述權威，也就是「外部主權」（external sovereignty）；對內來說，主權意味政治實體在領土內具有至高無上的權威，也就是「內部主權」（internal sovereignty）（Biersteker & Weber, 1996: 2; Brennan, et al.: 307）。Fowler與Bunck (1995:5) 分別稱之為「對外獨立」（external independence）、以及「對內至高無上」（internal supremacy）。至於「原住民族主權」（indigenous sovereignty、aboriginal sovereignty）的內涵，大致是被刻意做內部主權的限制性詮釋（Corntassel & Primeau, 1995; Maaka & Augie Fleras, 2000）；而Brennan人（2004: 315、319）更是直截了當指出，既然外部主權不可分割，關鍵在於內部主權的水平（分享）、垂直（從屬）分配。不管如何解釋，主權代表著對於領土的擁有、以及土地的所有（Sanders, 1991: 186）。
一般而言，領土分為已經有主之地（occupied lands）、以及無主之地（terra nullius territorium nullius、或是vacant lands）；前者的主權可以透過征服、割讓／轉移、或是支配而取得，後者的主權則可以透過發現、開發、或是有效佔領來取得（Jennings, 1963; Slattery, 1991: 200-201; Kerr, 1991: 11-12; Macklem, 2001: 113）。在所謂的「墾殖社會」（settler society），由發現、征服、開發、到同化的過程中，墾殖者的國家往往以原住民族的社會是無主之地，來合理化對於原住民族主權的攫取；歷經墾殖者的巧取豪奪，原住民族逐漸喪失傳統所擁有的土地，儼然是陷於主權國家架構之下、動彈不得的民族（entraipped nation）。
不過，隨著規範性理論的抬頭，國際社會對於人權的保障不敢明目張膽忽視（Cochran, 1999; Risse, et al, 1999），特別是自從1970年代開始，原住民族運動逐漸嶄露頭角，而國際法也漸次重視包括「集體權／群體權」（collective rights/group rights）在內的所謂「第三代人權」，原住民族權利（indigenous rights）被視為集體權之一，自然在國際組織、以及國際法的場域突圍而獲得矚目，包括原住民族的認同權、自決權、以及自治權等等權利必須思考如何行使，尤其是被「國家主權」（state sovereignty）所侵犯的「原住民族主權」。特別是在澳洲作出『瑪莫案第二號』判例（Mabo vs. Queensland,1992）以來，墾殖國家存在的正當性面對嚴重的挑戰，被迫要重新思考國家與原住民族之間的關係（Watson, 2002）；而Maaka與Fleras (2000: 91) 也列舉了墾殖國家與原住民族要進行歷史和解的四大前提，特別是在主權共享的情況下，建立相互歸屬的關係。
Maaka與Fleras (2000: 93-94) 以光譜的方式，將原住民族主權分為四大類：
（一）享有「絕對主權」（absolute sovereignty）的國家狀態（statehood），也就是具有內外管轄權的獨立國家；（二）享有「實質主權」（de facto sovereignty）、或是「共享主權」（shared sovereignty）的民族狀態（nationhood），也就是一種「不包括分離的主權」（sovereignty without secession）、卻對內具有管轄權的「國家內部的民族」（nation within）；
（三）享有「功能主權」（functional sovereignty）的地方自治狀態（municipalityhood），也就是具有限制性對內管轄權的自治體；以及（四）僅有「名目主權」（nominal sovereignty）、或是「軟性主權」（soft sovereignty）的制度性決策參與，也就是只剩下在國家體制內殘餘的自決權。Maaka與Fleras (2000: 93-94)又將原住民族主權分為right to sovereignty以及right of sovereignty：前者是指絕對主權，是墾殖國家迄今最不願意承認的主權型態；而後者是指基於原先佔有領土而取得主權，是築巢於國家之下的一種「安居主權」（nested sovereignty），意思是指雖然對於某些事務具有自決權、卻必須與其他個體分享管轄權，因此，這是「限制性主權」（qualified sovereignty），我們可以說包括實質主權、功能主權、以及名目主權都算是。
在這裡，我們將從國際法著手，先由自然法的傳統到實證法的遞嬗，考察原住民族的主權是如何在歷史發展中被學者的論述消滅，接著又檢視原住民族主權如何被當代的學者重新了解、詮釋、以及建構，最後，我們會描述美國、澳洲、紐西蘭、以及加拿大等墾殖國的做法，並了解這幾個國家的相關論述。
貳、由自然法的傳統到實證法的發展
Paul Keal (2003: 86-107) 根據M. E. Lindley在1926年所出版的《國際法關於落後領土的取得暨統治》（The Acquisition and Government of Backward Territory in International Law），將國際法發展中對於非歐洲民族主權所採取的態度，分為承認、有限／條件承認、以及拒絕承認三個時期，而這三個階段，剛好與歐洲國家對外擴張的過程有一對一的關係，也就是征服墨西哥（16世紀）、佔領北美洲（17-18世紀）、以及殖民澳洲及非洲（18-19世紀）（頁86）。前兩者可以約略規為自然法（natural law）的傳統，而第三個時期大體已歸屬實證法（positive law）的範疇。
一、承認時期
在歐洲國家嘗試在美洲進行領土擴張之際，有兩個基本問題是他們必須捫心自問的：（一）究竟他們是否有權利佔領非歐洲人的土地；以及（二）到底他們是否可以訴諸武力。當時的思想界碩彥大致可以分為人道主義（humanistic）、以及學院派（scholastic）兩大立場。人道主義者一向主張不排除以戰爭來作自保、或是彰顯帝國的榮耀，他們也認為可以對於落後的民族發動戰爭，當然也就允許採取武力來取得荒廢的土地，特別是Alberico Gentili便大言不慚指出，只要是有土地需要、以及有能力開發者，都可以對於任何空地進行墾殖；相對地，學院派的傳統是反對以武力來追求國威、或是作先下手為強的算計，因此，除非是為了防止野蠻人對於無辜者的威脅，不可以無端對他們發動戰爭、也不可以藉故佔領其土地（Keal, 2003: 87）。
除了Gentili以外，這時期論述的巨擘還包括Bartolome de Las Casas (1474-1566)、Fracncisco de Victoria (c. 1480-1546)、Juan Gines de Supulveda (1490-1573)、Hugo Grotius (1583-1645)、以及Samuel von Pufendorf (1632-94)。針對當時西班牙征服美洲、以及對於印地安人土地的掠奪，Las Casas、Victoria、以及Supulveda採取自然法的觀點來作權利、以及道德的詮釋（Williams, 1990; Pagden, 1993; Todorov, 1999）。當時，被征服的印地安人除了喪失土地，還被迫在西班牙墾殖者控制的所謂Encomtenda體制下當奴工，以感謝白人提供人身保護、以及帶來宗教洗禮。目睹西班牙殖民措施的殘暴，道明會教士Antonio Motesinos憤懣不已，便在1511年邀請各方人士到Hispaniola來進行批判，他疾言厲色地質問（Keal, 2003: 90）：
這些印地安人在和平地住在自己的土地，你們究竟有何權威來對他們發動如此可憎的戰爭？難道他們不是人？難道他們沒有理性的靈魂？難道你們不該愛他們如愛自己一般？
Las Casas出身當墾家庭 (encomenderos)，在聆聽完Motesinos的證道之後，從此發願捍衛印地安人的權利。在西班牙國王查理五世（Charles V）的安排下，Las Casas與Supulveda進行一場曠世的辯論。Supulveda從人道學派著手，提供對印地安人發動戰爭的理由：（一）印地安人是野蠻人，因此，根據自然法的傳統，他們應該向優於他們的西班牙人屈服：（二）他們嚴重觸犯了自然法的教誨，特別是食人、以及活人祭獻的儀式；（三）使用武力、或是戰爭，目的是要解救無知的受害者，特別是志願犧牲的土人；以及（四）為了要傳播基督教，武力的使用是可以接受的（Keal, 2003: 91）。在這些冠冕堂皇的戰爭／武力論之中，野蠻人的說法是最嚴重的指控，其他接踵而來的說辭都是據此推論出來的，也就是說，既然他們是野蠻人，因此是次等的、非理性的，也就沒有能力治理自己，而他人當然就可以殖民、支配他們；又因為他們處於矇昧無知的狀態，對於土地的運用方式簡直是暴殄天物，外來者當然可以取來開發使用（Keal, 2003: 91-92）。
問題是，這樣的看法違背了「人生而平等」的最基本原則，Las Casas 與Victoria看不過去，認為印地安人和西班牙人應該是平等的、都有能力治理自己，因此，他們的土地不應該被視為荒廢；既然他們擁有土地的所有權（native title to the land），如果西班牙人找任何藉口來剝奪他們的所有權，這是違法、而且是不道德的。Victoria關心的是印地安人的土地權、以及在何種情況之下可以對他們發動戰爭，他的論述有三個重點：（一）新世界／美洲的土地並非無主，因此，不能透過佔領而取得；（二）不能因為對方的行為違反自然法而逕自盡興干預，譬如說，抗拒教會的福音傳教、或是拒絕西班牙的貿易或旅遊；以及（三）儘管阻止對於無知者的傷害是可以接受的，不過，卻不能因此藉故推翻對方（Keal, 2003: 92-93）。不過，Keal（2003: 93）提醒我們，當時爭辯的重心不在於西班牙王室對於美洲主權的取得，而是隨著主權而來的土地權；也就是說，Las Casas 與Victoria認為在自然法的原則下，印地安人與西班牙人一樣，都有權利治理本身，因此，儘管西班牙王室可以取得主權，並不表示印地安人的土地所有權就順理成章被剝奪了。
至於Grotius努力的重心，主要在合理化荷蘭的商業擴張、以及領土併吞。對他來說（Keal, 2003: 95）：
如果土地的所有者不去加以利用，就沒有所謂所有權可言，此時，其他人就有百分之百的權利去加以佔領。
Grotius依據自己對於自然法的詮釋來討論荒廢土地（waste land），區分了所有權( property )、以及管轄權（jurisdiction）；他認為，縱使當地的政治權威擁有對於人的管轄權，卻不能阻止墾殖者對於荒廢土地的利用。根據Richard Tuck對於Grotius文本的研讀，他認為Grotius主張對於荒廢土地的原住民有權加以處罰、而且有權將其領土佔為其有（Keal, 2003: 95）。
Pufendorf則強烈反對Grotius的說法，認為若要取得別人的財物，必須經過雙方彼此的同意，豈可恣意藉口自然法則而強力攫取，換句話說，應該是由人們來決定財產的所有權歸屬，不要硬推給自然；Pufendorfu進一步主張，一塊土地如果沒有明確的個人所有者，也就是說，這是集體擁有的土地，他們可以自由決定如何加以運用，那麼，就不得以因此視之為荒廢的土地，而外人也不可以援引自然權而佔領（Keal, 2003: 96）。
二、有限承認時期
這時期的思想家有Emmerich de Vattel (1714-69)、R. Philimore、G. F. De Martens、Johann Kaspar Bluntschli，他們的共同觀點是有條件承認非歐洲民族的主權；特別是深受Grotius思想影響的Locke、以及Vattel來說，墾殖並不需要取得當地人的同意，因此，如果土著執意捍衛其土地的話，歐洲國家可以訴諸武力（Keal, 2003: 97-98）。Locke提出「政治社會」（political society）、以及「財產」（property）兩概念，用來說明為何歐洲國家比較高人一等、以及為何可以奪取印地安人的政治組織及領土（Keal, 2003: 98）： 美洲印地安人傳統使用財產的方式，只是根據個人的勞力來擁有，像是歐洲過去發展的自然狀態一般，不能與當下歐洲財產權相提並論，因此，他們的政治及財產制度，應該是從屬於歐洲人對於政治及財產的構思方式。
也就是說，當時印地安人處於自然狀態（state of nature），還談不上稱為政治社會，因此，他們的土地應該開放給墾殖者使用，然後，透過後者付出的勞力，財產權才獲得創造；根據James Tully的分析，Locke相信英國人在殖民地的商業性農業，遠遠優越於印地安人的漁獵採集、以及自給自足是農業（Keal, 2003: 98-99）。
Barbara Arneil進一步推斷，Locke之所以要寫其著名的Two Treatises，用意就是在替英國在美洲的殖民政策粉飾太平，尤其是有關財產權的那一章，根本就是要為英國在17世紀剝奪北美原住民土地找藉口；由於Locke把耕作視為財產權的先決條件，因此，除非採取歐洲人的農耕方式，原住民就無法擁有土地所有權；而最令Arneil不滿的是Locke為了證明歐洲人的農業技術比較優越，刻意忽視與其理論不符的證據，因為當時的確有不少歐洲墾殖者仰賴印地安人提供賴以維生的食物、以及生產食物的技術（Keal, 2003: 99-100）。
Vattel認為根據自然法則，所有的民族應該都要耕作其土地，因此，如果有民族不按照歐洲的方式來耕作土地，其他有需要的民族就可以據為己有；又由於傳統的漁獵游牧的土地利用方式缺乏效率，他認為是不可接受的，因此，如果有更勤勞的民族來取走部份的土地，原住民族也沒有甚麼好抱怨的（Keal, 2003: 100）。對於Vattel來說，未經開墾的土地就是無人佔領的國度，而有效的佔領才意味著真正的所有權，因此，當航海者來到一塊無人的土地，除非他們開始著手墾殖、進行開發，才算真正地擁有土地的所有權；相對地，野蠻人如果對於自己的土地沒有特別的用途、沒有真正的使用、或是沒有固定的運用，就不能算是真正的合法所有者（Keal, 2003: 101-102）。Richard Tuck感嘆於當年歐洲人除了無視北美洲印地安人既有的農業型態，使原本漁獵的社會因為獵場不足而被迫改變生活方式，更嚴重的是白人將致命的傳染病帶給原住民，甚至於進行大規模的屠殺，簡直就是道德淪喪（Keal, 2003: 102）。
三、拒絕承認時期
由19世紀末到20世紀初，面對西方帝國主義的發展，國際法已逐漸由自然法發展為實證法，儼然就是殖民統治的工具（Anaya, 2004: 26）。此時的學者包括John Westlake、William Edward Hall、Lasca Oppenheim、以及T. J. Lawrence，他們大多目睹西方國家如何瓜分非洲、以及中國，無暇關心是否能解救原住民族。當時的國際法論述強調，領土的取得決定於歐洲國家之間，至於非歐洲民族是否能享有權利，要看他們的政治社會是否能達到歐洲國家的文明水準；也就是說，一個民族是否文明，直接左右著領土主權、以及土地權的有無，也就是說，凡是未經文明、或是半文明國家所擁有的領土，就是無主之地，他人因此可以前來佔領（Keal, 2003: 103-104、111）。
問題是，到底甚麼是國家的標準？野蠻民族與文明民族的差別究竟何在？根據Westlake的說法，文明的民族意味著他們必須有相當的政治組織，以便保護前來的歐洲墾殖者、並能讓他們能過著歐洲式的生活方式，因此，如果土著無力提供如此進化的政府，他們在國際法上就不算是文明的民族；進一步言，儘管原住民的領土早就已經有相當程度的政治社會，土地上的住民如果不能結合起來進行政治行動，那麼，這塊土地還是無主之地，也就可以任憑外人前來佔領（Keal, 2003: 104; Anaya, 2004: 27-28）。
Westlake甚至於主張，一旦一個文明國家把另一個國家打為殖民地，如果能取得領土的主權，就代表著能擁有土地的所有權，因此，究竟土著是否能繼續擁有土地權，完全端賴殖民者要如何處置（Keal, 2003: 104）。問題是，殖民國家如何取得殖民地的主權？Westlake回答說，就看國際社會的成員是否願意承認；Keal（2003: 105）認為，西方國家為了鞏固各自的地盤，彼此的盤算是希望大家相安無事，因此，當時的國際法完全沒有把「不文明」的土著看在眼裡，以免因為承認對方殖民地上的土著的主權而導致國際紛爭。
Westlake援引Vattel的思維，認為不文明的民族如果佔有的土地遠超過他們實際上所需要，那麼，那些多餘的土地就是無主之地；此外，面對國際社會所承認的成員，這些不文明的人口在實際上也沒有置喙的餘地（Keal, 2003: 106）。所謂的文明，Westlake的標準是必須具有某種程度的政府，好讓歐洲墾殖者可以享有與祖國相當的人身保護、或是至少也要有那些亞洲帝國的政府組織，否則，文明的歐洲民族可以提供不那些文明的民族一個國家，除非他們自己有能力將外人趕走；總之，Westlake認為歐洲人的財產觀比較優越，因此，不願意思考原住民自原本就有獨特的土地觀，當然認為剝奪漁獵遊牧民族的土地是光明正大的行為（Keal, 2003: 106-107）。
同樣地，Oppenheim也大言不慚地表示，國際法的基礎是文明國家之間的共識，因此，光是有國家的狀態還不夠成為國際社會的成員；一個國家若要成為國際法的主體（subject），惟一的途徑就是獲得其他國家的承認，這就是所謂「國家承認的構成說」（constitutive theory of recognition of statehood）（Anaya, 2004: 28-29）。對於這樣便宜行事的做法，Anaya（2004: 29）認為Oppenheim的說理方式犯了邏輯上的循環論證的謬誤：為何原住民族不是國家？因為其他國家不加以承認！然而，為何其他國家不願意承認原住民族的政治組織為國家？因為他們沒有資格當作國家！d’Errico (1997) 也指出類似的邏輯謬誤：印地安人為甚麼沒有主權？因為他們沒有國家！那麼，為甚麼他們不建立一個國家？因為他們沒有主權！換句話說，Oppenheim認為「有組織卻四處遊蕩的部落」（organized wandering tribes）就是不登大雅之堂；事實上，被Oppenheim認定具有國際人格（international personality）的國家只限於西歐的基督國家、以及由歐洲殖民地發展而來的美洲國家，再加上土耳其、以及日本兩個非基督國家，至於古老的波斯（伊朗）、暹羅（泰國）、阿比西尼亞（衣索匹亞）、以及中國都被排除在外，因為他們的文明都尚未到達西歐國家的水準（Anaya, 2004: 29）。
而Hall更是直言，原住民族之所以被排除在國際法適用的範圍之外，最主要的理由是因為當時的實證國際法是由（by）源自歐洲的國家所定的、而且是為了（for）他們量身訂做，因此，原住民在國際上會沒有地位、會喪失權利，完全沒有甚麼真正的道理可言（Anaya, 2004: 28）。儘管歐洲強權在15-16世紀前往西半球開發的時候，的確與不少當地的原住民族簽定了條約，不過，對於諸如Charles Hyde等實證法學者來說，這些國家並不真的認為原住民具有在國際場域行使權利的能力，因為他們不僅是缺乏國際法上面的人格，連起碼保有控制領土的力量也沒有，也就談不上所謂的主權歸屬（Anaya, 2004: 29）。坦承而言，當時白人政權與原住民族簽定條約，雖然未必早已打定主意食言而肥，不過，頂多也只是視為權宜之計罷了；不過，對於這些助桀為虐的實證國際法學者來說，那些「沒有教化的部落」（uncivilized tribes）懂甚麼叫做領土的主權（Anaya, 2004: 30）？
參、當前的論述
我們從先前繁複的的國際法論述發展來看，國際社會對於歐洲國家取得原住民族主權視為理所當然，最關鍵的因素是歐洲強權私相授受、毫不靦腆地瓜分殖民地的主權，以致於被支配的原住民根本沒有發言的空間。在二次大戰結束以後，西方的殖民地紛紛因去殖民化而獲得獨立，不過，由於根據所謂的「鹹水論」（saltwater thesis）、或是「藍海論」（blue water thesis），原住民族與墾殖者的國家並未隔著大海，原住民族被認為並未處於被殖民狀態，也就不算是所謂的「外部殖民」（external colonization），因此，民族自決並未適用在他們身上（Anaya, 2004: 54; Tully, 2000: 39-40、55; Keal, 2003: 133）。其實，由於聯合國本身是就是強權之間折衝妥協結果的產物，『聯合國憲章』（1945）反映的就是國際政治上的現實主義，因此，強調要尊重會員國的主權平等（第二條、第一款）、以及領土的完整（第二條、第四款），因此，幾乎是斷絕原住民族獨立的可能（Anaya, 2004: 51）。
根據Duncan Ivison等人（2000: 5-11），政治哲學家對於原住民族群權利主張的回應，大致可以歸納為自由主義、修正式自由主義、以及既有主權三大觀點。首先，最常見的說法是以自由主義作出發點，對於集體權的提法有所保留，因此，他們主張，只要原住民族的個人權利能獲得保障，無形中就是間接在實踐自決權、或是自治權。不過，對於原住民族來說，這樣的做法不僅是敷衍了事、而且是充滿著敵意，甚至於根本就是一種另類的同化政策、硬要將自由主義加在他們身上，此外，也沒有真正觸及原住民族主權的議題（頁6）。
再來，修正式的自由主義願意做條件式的讓步，也就是將原住民族的自治權、以及土地權的歸還／賦予，當作是與個人的自主、自由、以及福祉的確保息息相關，特別是從多元文化主義（multiculturalism）著手的Will Kymlicka，他勇於表達接受跨文化對話的願意，嘗試著將自由主義與社群主義（communitarianism）合成，以挽救自由主義的不足（Ivison, et al., 2000: 7）。不過，這樣的努力依然不脫自由主義以個人為中心的窠臼，因而仍然引來相當嚴厲的批判，特別是他們將原住民族的自決權限定在對內的自治，而所謂的「國家內部的民族」（nations within）的定位，也不可能促成立足點平等的對話，因此，糖衣所包裹的真正用意，就是在鞏固墾殖國的內部殖民（internal colonialism）、或是新殖民主義（neocolonialism）（Ivison, et al., 2000: 8; Tully, 2000: 41）。
最後，既有主權派直接切入原住民族的歷史主權（historical sovereignty）歸屬，認為原住民族自來就對於其土地掌握著既有的主權（inherent sovereignty）、而非暫時主權（temporary sovereignty），只不過是被人以不正當的方式搶走，因此，自然要加以歸還；特別是在土地方面，如果在實際的情況下無法全部歸還，也應該做妥善的補償（Ivison, et al., 2000: 9）。問題是，如果說要承認、或是歸還原住民族的主權，就牽涉到究竟原住民族所擁有的歷史主權是甚麼，到底是在國際社會獨立建國的資格、對內享有至高無上的權威、還是領土的掌控？具體而言，主權的內涵又回到究竟原住民族如何行使主權的現實問題；Duncan Ivison等人（2000: 9、13-14）建議，不如暫時先將原住民族主權的所有與其如何實踐脫鉤處理，也就是說，一方面先承認原住民族的主權、另一方面尋求彼此間可以接受的政治安排，同時，也要重新思考如何界定主權的意義，不要斷然硬要原住民族接受所謂的「不行使 [政治] 分離的主權」（secessionless’ sovereignty）。
我們歸納這個時期對於原住民族主權的論述，學者、以及原住民族權利運動的「文字戰士」（word warrior[19]）的看法，大致上還是依循Las Casas、以及Victoria的自然法途徑，駁斥墾殖國家以征服、或是發現／佔有取得主權的方式（Tully, 2000; Macklem, 2001）。大體而言，他們不認為當年的原住民社會為無主之地，質疑為甚麼原住民族不被視為民族、他們的政治組織不能稱為國家，憤懣為何土地的主人必須向小偷、甚至於強盜證明自己的所有權，譴責歐洲強權拒絕承認原住民族為國際法的個體，以及提醒國際法學者不能逃避道德責任、繼續充當幫兇。
肆、美國、澳洲、紐西蘭、以及加拿大的做法
在美國、澳洲、紐西蘭、以及加拿大等墾殖國，對於原住民族的主權的論述，往往是與自決權、自治權、以及土地權一起討論的。大體而言，美國雖然承認印地安人是民族、也揭櫫「政府對政府」（government-to-government）的關係，其實，自從19世紀，早就把印地安人的主權作限制性的解釋，也就是透過保留區來實施自治；澳洲雖然對於原住民的土地做了『瑪莫案第二號』判例（1992），不過，對於原住民族的自治採取戒慎小心的態度，更不用說層級更高的原住民族主權；在紐西蘭，由於當年英國王室與毛利人簽定了『外坦及條約』（1840），彼此對於主權是否已經讓渡有不同的詮釋，因此，讓毛利權利運動者有較大的詮釋空間；至於加拿大，著眼點在於主權如何共享，真正的重心在於透過談判來進行自治。我們分別敘述如下。
一、美國
有關印地安人的主權、以及相關土地權，必須提到美國聯邦首席大法官馬歇爾（John Marshall）當年三位一體的判例（trilogy）；馬歇爾認為根據英國的普通法，印地安人因為先佔而取得土地的所有權，因而政府有信託的責任來保護原住民族的土地權，這樣的看法，日後深深影響加拿大、以及紐西蘭的判例（Meyers, n.d.: 5）。首先，馬歇爾在『詹生案』（Johnson v. McIntosh, 1823）中表示，儘管印地安人的主權在與英國王室接觸的過程中有所減損（diminished），卻未因此被取消（extinguished）；此外，就合法的土地佔有者而言，印地安人還是可以正當地擁有自己的土地。緊接著，馬歇爾在『查洛基民族案』（Cherokee Nation v. Georgia, 1831）指出，美國政府與印地安人簽訂條約，就是承認他們的國家資格，因此，除非他們自願讓渡給美國政府，印地安人毫無疑問可以擁有他們所佔有土地的所有權；不過，他認為嚴格說起來，印地安人的身分比較像是「國內倚賴性民族」（domestic dependent nations），也就是說，他們與美國的關係宛如被監護人與監護人之間的關係，並未享有充分的主權。在次年的『渥謝斯特案』（Worcester v. Georgia, 1832）中判決，他重申查洛基民族是具有主權的民族（sovereign nation），並未因為其倚賴性民族地位而喪失其主權給喬治亞州；不過，司法判決敵不過政治運作的壓制，查洛基民族最後還是被迫集體遷村（Meyers, n.d.: 3-4; Frideres & Elliott, 1992: 139-40）。
美國國會在1871年宣布，印地安人從此不再被視為獨立的民族、而是被聯邦政府監護者（ward），因此，他們過去透過條約所確保的既有（inherent）權利，將從此變成是被授與的（delegated），也就是說，他們連起碼的自決權也喪失了（Frideres & Elliott, 1992: 139-44）。國會藉口要改善印地安人的生活，又通過『土地總分配法』（General Allotment Act, 1887 (Dawes Act)），強行將原住民族所集體擁有的部落土地分割給個人，最終目的視將所謂「多出來的土地」賣給白人；在1887-1934年之間，總共有275萬畝（約60%）的印地安人土地流失（Fleras & Elliott, 1992: 143-44）。
一般而言，印地安人的土地所有權應該是等同於白人的「無條件不動產繼承權」（fee simple），除非是他們自願拋棄；這樣的看法，一直到1955年的『提提藤案』中（Tee-Hit-Ton Indians v. United States）才被推翻，也就是說，美國殖民地被判定是經過征服而取得，此外，印地安人的土地佔有權也被解釋為並非主權所有者所授與的財產權，因此是可以被終止（Kerr, 1991: 17）。一直要到美國國會通過『印地安自決暨教育補助法』（Indian Self-Determination and Educational Assistance Act, 1975），印地安人長期被壓制的自決權才在教育、發展、以及社會福利方面恢復（Frideres & Elliott, 1992: 156）。
儘管如此，美國白人政府雖然在口頭上承認原住民族的主權，不過，頂多也只是願意接受印地安人的內部自決，而學者也只能無奈地將「部落主權」（tribal sovereignty）解釋為印地安人對於美國政治的參與（LaVelle, 2001），難怪，d’Errico (1997) 嘲諷道，美國印地安人的主權其實是似有若無。目前，在印地安人保留區裡頭，既有的部落主權表現在對於內資源，包括水權、漁獵權、礦權、以及木材資的管理（Meyers & Landau, 1998）。
二、澳洲
澳洲一向以開發為由取得主權、以及土地所有權，也就是宣告所有的澳洲土地是王室擁有的無主之地，因此，除非國家的授與，原住民所對於所佔有的土地並沒有所有權；不過，也有不少學者認為，這種說法完全是虛構，也就是說，除非原住民自願放棄，當然還是保有土地的所有權（Kerr, 1991: 4、9、19）。譬如說在『庫柏案』（Cooper v. Stuart, 1889）判例當中，法官就判決新南威爾斯原本為無人佔領之地；另外，在『密樂本案』（Milirrpum v. Nabalco Pty Ltd, 1971）判例中，法官認為澳洲既然在法理上被判定為開發之地，那麼，原住民族即使擁有傳統的土地制度，就沒有普通法所認定的土地權（Kerr, 1991: 4、11-12）。在1979年的『寇案』（Coe v. Commonwealth），澳洲高等法院除了認定澳洲的主權並非透過征服、而是經過墾殖而來，並認為原住民族並沒有足以行使立法、行政、或是司法權的政治組織，因此不能算是獨特的政治社會，也就稱不上是具有主權的民族（Brennan, at al., 2004: 322-23）。在1992年作出『瑪莫案第二號』判例（1992）中，高等法院雖然推翻『密樂本案』、以及無主之地的原則，因此 確認了原住民族的土地權，不過，還是堅持澳洲的國家主權不容挑戰，並且再一度確認澳洲因墾殖而取得主權的說法（Brennan, at al., 2004: 323-25）。『寇案』的原告並不死心，繼續在1993年的『寇案二號』（Coe v. Commonwealth No. 2）中主張，Wiradjuri民族具有外部主權、以及根據內部主權而來的自治權，不過，高等法院還是相當頑固，認為即使『瑪莫案第二號』承認原住民族的土地權，並不表示原住民族享有與澳洲國家主權相悖的主權（Brennan, at al., 2004: 325-26）。
由於『瑪莫案第二號』確認了原住民在習慣法下的土地權，迫使澳洲政府加緊通過『原住民土地權法』（Native Title Act, 1993 (Cth)），並設立「原住民土地權法庭」來處理原住民對於取回土地權所作的訴訟（Stephenson & Ratnapala, 1993; Stephenson, 1995; Behrendt, 2000）。隨後，高等法院在『威克民族案』（Wik Peoples v. Queensland, 1996）中也判決，原住民的土地權並未因為非原住民向政府承租牧地而自動消滅（Schiveley, 2000: 5-7）。不過，政治人物從1980年代起開始琅琅上口的原住民主權、或是自決權，大多是採用比較狹義的解釋，譬如「區域自主」（regional autonomy）、「自我管理」（self-management）、「自立」（self-reliance）、或是「自我培力」（self-empowerment）（Australia, Aboriginal and Torres Strait Islander Commission, 1999; Fletcher, 1999: 342-43: Brennan, et al., 2004: 318）。
目前，澳洲原住民族的運動的主軸是與政府簽訂條約、或是類似條約的協定，以便進行彼此之間的和解（reconciliation），不過，有不少以為，最大的障礙在於對於原住民族主權的承認。對於原住民族來說，白人的入侵只是中斷他們行使主權，然而，他們的主權從來就未被白人政府真正消滅過；相對地，在原住民族的眼中，澳洲國家的主權基礎並不太堅實（Brennan, et al., 2004: 313-14）。不過，究竟甚麼是主權，澳洲原住民族內部並未有定論，有些人的詮釋就是外部主權，也就是建立一個自給自主的主權獨立國家；狹義的解釋是代表著對於自己的政治、經濟、社會、以及文化生活的掌控，也就是把主權當作是自決權的同義辭；多數的人則至少鬆散地認為，主權是原住民族取得其他權利、以及確保政治參與的必要條件（Brennan, et al., 2004: 314-16）。
澳洲政府之所以反對與原住民族訂條約的理由，主要是條約為主權國家之間相互承認的表徵，因此，顯然是不可能與「澳洲內部的民族」（nation within Australia）去訂任何條約，也就是說，「一個國家不能與自己簽定條約」，更何況，原住民族在澳洲憲法裡頭也沒有任何地位；因此，澳洲政府頂多只願意承認原住民族是澳洲民族的成員之一，大家地位平等，在社會中並沒有特殊的地位（Brennan, et al., 2004: 307、317-18）。
三、紐西蘭
在紐西蘭，由於五百多名毛利人酋長與英王在1840年簽定『外坦及條約』（Treaty of Waitangi），往往被片面解釋為毛利人早就同意接受白人墾殖，以主權的讓渡來交換土地、森林、漁獲、以及其他財產的所有權、以及英國的保護（Durie, 1998: 3、177: Ward, 1999）。在『賽門案』（R. v. Symonds, 1874）中，紐西蘭法院根據馬歇爾的三大判例，認為除非被英國王室取消，毛利人透過土地的使用、以及擁有，因而可以享有土地權；不過，在『惟帕拉塔案』（Wi Parata v. Bishop of Wellington, 1877），最高法院推翻了『外坦及條約』的效力，否訂毛利人擁有「原本的主權」（original sovereignty）、或是「殘餘的主權」（residual、subsisting sovereignty）（McHugh, 2002）。
經過毛利運動者從1970年代開始作的努力，紐西蘭通過『外坦吉條約法』（Treaty of Waitangi Act, 1975），設立了「外坦吉法庭」（Waitangi Tribunal），以便進行毛利人土地權的調查、建議、調解、以及判決（Durie, 1998: 121-22）。在1994年的『鐵路南加怒案』（Te Runanganui o Te Ika Whenua Inc Society v. Attorney General）中，法院終於判定毛利人擁有部落的土地權（包括伐木、礦產、及其他天然資源的開採或是共管）、以及海域權（包括商業化的漁獲權）（Meyers, n.d.: 7-8）。
自從1980年代初期起，紐西蘭毛利運動的核心就是『外坦及條約』所保障的tino rangatiratanga，也就是「毛利主權」（Maori sovereignty）、或是對於土地的管轄權威／權力。毛利人內部對於毛利主權如何實踐，基本上是有二種南轅北轍的立場。首先，大部分人以為他們從未放棄自己的主權，而是與主權夥伴（也就是英國王室）分享「治裡的權利」（kawanatanga）[20]，因此，這是一種「分割主權」（divided sovereignty）。在這樣的詮釋下，有人主張設置毛利人自己的政治機構，譬如地域式、或是文化性的自治，也有人同意在現有的憲政架構下分享權力即可，也就是所謂的夥伴關係、或是「雙文化主義」（bi-culturalism）／「雙民族主義」（bi-nationalism）（Sharp, 1997: 252-53; Fleras, 1999: 204、208; Maaka & Fleras, 2000: 98; Awatere, 1984）。
也有人採取主權互斥的觀點，主張毛利人的絕對主權涵蓋所有的紐西蘭領土，因此要求消滅紐西蘭的國家主權；對於他們來說，毛利主權代表的是毛利人決定自己命運的能力，也就是自決權，特別是如何取回自己的土地、及資源（漁獲權）（Sharp, 1997: 257; Walker, 1999: 116; Maaka & Fleras, 2000: 99-103）。他們又主張，由於白人違背了『外坦及條約』中保障毛利主權的承諾，甚至於刻意破壞毛利人的文化、以及他們與土地的和諧關係，因此，唯一的彌補方式就是取回他們從未讓渡的主權；也就是說，由於毛利人從未放棄自己的主權，再加上白人的國家既然無法保障毛利人的主權，國家本身就喪失了主權（Sharp, 1997: 253-54）。
相對地，一些學者雖然同情毛利人的多數訴求，卻站在光譜的另一個極端，堅決支持紐西蘭國家的絕對主權。以Jack Brookfield來說，儘管他同意紐西蘭的法律體系否定毛利人權利是不對的做法，不過，畢竟歷來所有的紐西蘭政府都是經過這套規則合法產生的；他以為，主權其實是取決於正當性，因此，只要紐西蘭政府努力去取得毛利人的首肯，就可以順理成章獲得主權，也就是說，如何贏得毛利人的民心，譬如說，承認毛利人的漁獲權、以及土地權（Sharp, 1997: 268-70）。憲法學者Paul McHugh以為，根據『外坦及條約』，或許紐西蘭的「政治主權」（political sovereignty）應該是由白人、以及毛利人所共享，不過，畢竟「法理主權」（legal sovereignty）還是在紐西蘭國家手上，因此，他敦促毛利人還是走體制內的法律途徑比較行得通；問題是，即使國會的立法、或是法庭的判決有時候也會有利於毛利人[21]，終究還是強化國家主權的優越性、以及再一次確認了白人的政治支配（Sharp, 1997: 272-75、282）。
四、加拿大
自來，加拿大原住民與非原住民的關係被定義為「民族對民族」(nation to nation) 的關係（RCAP, 1996），不過，隨著墾殖者在北美洲的勢力擴展，彼此的關係由友好的軍事結盟轉為支配，不僅原住民的權利被巨幅縮小解釋，連政府在條約中所答應的條件也往往食言而肥，有些白人甚至於片面將條約解釋為私人的契約（Sterrirr, 2002）。儘管原住民族一貫表示他們從未放棄既有的主權、或是自決權，加拿大政府卻一向堅決否認，理由是加拿大只能有一個主權來源（Friders, 1998: 373）。一直要到原住民在1970年代中開始關心這些議題，並且在國內外尋求輿論上的奧援，特別是希望能取得憲法上的在確認，杜魯道政府不得不同意在憲法中（也就是1982年的『憲政法案』）中加入原住民條款，含混地承認「既有的原住民族暨條約權利」（existing aboriginal and treaty rights） （Frideres, 1998: 361-63）。
面對魁北克的獨立壓力，聯邦政府在1992為了尋求原住民的奧援，在功敗垂成的『查絡特城協定』中，不得不同意在未來的修憲案中承認原住民「既有的自治權」（inherent right of self-government）；不過，自治權的實踐卻緊接著在條文中被限制於「在加拿大境內」（within Canada）（Wherrett, 1999）。一直要到1995年，Jean Chretien 的自由黨政府從善如流公佈一份『原住民自治聯邦政策指導』，總算正式承認原住民既有的自治權，並且具體提出自治的途徑、以及模式，間接確認自治權的正當性。另外，由官方在1990年任命的諮詢小組「皇家原住民族委員會」，也在其最後報告中強力主張以承認「原住民為民族」（Aboriginal peoples are nations）來建立彼此的「夥伴關係」（partnership），建議以主權共享的精神來設立原住民自治政府（RCAP, 1996）。
總之，加拿大政府雖然承認原住民的自治權，卻不願接受原住民具有在國際法上意義的主權；在這樣的前提下，聯邦政府儘管大方鼓勵原住民進行實施自治的談判，卻頂多只願意承認他們擁有極有限的內部自決權（Behrendt, 2000）。加拿大學者Patrick Macklem (2001: 108-12) 對於原住民族主權的外部獨立有所保留，因此傾向於從憲法的層次著手，也就是從加拿大聯邦制的主權共享切入，思考如何另外設置原住民族的政治個體，讓原住民族的主權可以展現相當的內部權威，換句話說，原住民族主權的實踐並不意味著一定要追求獨立建國。他從最基本的平等規範出發，提出承認原住民族主權的兩個理由，也就是形式上的平等、以及實質上的平等。就形式上而言，他認為原住民族主權代表的是集體認同／差異的法律表達（頁110-11），因此，為了表示對於原住民族的起碼尊重，他主張所有與主權有關的個體必須平起平坐（頁121）；他以為，不只是白人國家的主權並沒有至高無上的道理，甚至於加拿大國家主權的正當性，都要取決於是否能與原住民族的主權共存（頁123）。
Macklem (2001: 126-28) 主張承認原住民族主權的第二個理由，是為了實現實質上的平等，也就是讓原住民族可以享有相同的社會、經濟條件，公平地取得參與的機會、及資源，以及補償因為自由選擇所必須額外付出成本；具體而言，他認為可以透過原住民族的自決、以及自治來實踐其主權。當然，Macklem (2001: 122-23) 也知道，原住民族必須面對白人國家木已成舟的事實，也就是在承認／實踐原住民族主權之後，會不會破壞現有的政治秩序；他以為，即使原住民族必須務實地對接受政治現實，政府沒有道理因此便宜行事而否認原住民族主權。他指出，原住民族其實並不想破壞國家團結、或是領土完整；事實上，原住民族並非因為國家承認其主權進而追求獨立，而是因為國家拒絕承認其主權，他們才被迫走向梁山，因此，一旦加拿大的政治體制／憲法拒絕承認原住民族的主權，由於原住民不可能再繼續逆來順受般接受自來的整合措施，他們將只有被迫選擇分離一途（頁124）。同樣地，Kymlicka (1998) 雖然並未直接提到原住民族主權的概念，不過，稍早也表達了類似的立場，也就是說，原住民族在行使自決權之際，其實並未放棄獨立的選項，而是看加拿大政府如何尊重原住民族實踐自治權。
伍、結語
由自然法到實證法的發展過程，國際法學者大致是以無主之地的說法，來合理化墾殖國如何取得原住民族的主權，他們背後的假設是原住民族的文明程度不足稱為民族、其政治組織也談不上為國家。溫故知新，當前的學者、以及原住民族運動家從原住民族權利著手，挑戰國家主權至上的規範，要求重新思考原住民族主權的內涵、以及如何實踐。就美澳紐加幾個墾殖國家的做法來看，政府大體否定原住民族有外部主權，而內部主權也是作限制性的解釋，也就是自決權、或是自治權。原住民族本身對於主權的意義、以及實踐的難法也相當分歧。終究，我們必須深思Taiaiake Alfred (1999: 56) 所提出的警訊，究竟主權這樣的西方法政概念，是否有助於原住民族取回自己的權利，還是，這只是幫助白人政府鞏固國家主權的修辭（Brennan, et al., 2004: 314、316）？
*本文發表於台灣師範大學地理系區域研究中心主辦「第九屆台灣地理學術研討會」，台北，台灣師範大學綜合大樓國際會議廳，2005/11/11-11/12。